Ухвала суду № 42942582, 02.03.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №469/1217/14-к 02.03.2015 02.03.2015 02.03.2015

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої-судді: Губи О.О.

суддів: Гребенюк В.І., Рудяка А.В.

за участю секретаря: Лі І.К.

розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора прокуратури Березанського району Миколаївської області Цибулькіна В.С. на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, офіційно не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: Іванов А.О.

обвинувачений: ОСОБА_2

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2:

просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 190 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора прокуратури Березанського району Миколаївської області Цибулькіна В.С.:

просить вирок суду скасувати через м'якість призначеного обвинуваченому покарання, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_2 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, __________________

Провадження № 11-кп/784/157/15 Головуючий в суді першої інстанції: суддя: Дорошенко А.В.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий в судді апеляційної інстанції: суддя Губа О.О.

передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Кроткий зміст судового рішення суду першої інстанції - вироку Березанського районного суду Миколаївської області від 25 грудня 2014 року:

ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз у розмірі 802,37 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2:

посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не були прийняті до уваги заперечення по справі як його, так і його захисників.

Вказує, що закупник в суді першої інстанції зазначав, що не узгоджувалося місце збуту наркотичних речовин, їх вартість та те як він буде добиратися до с. Коблево. Також зазначає, що ОСОБА_4 безпосередньо сам найняв автомобіль, на якому він (апелянт) повинен був привезти закупнику амфетамін.

Апелянт посилається на те, що не згодний з відеозаписом від 09.08.2014 року і це є помилко, оскільки в цей час у Березанському райвідділі міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 о 14 годині підписували документи про видачу ОСОБА_4 амфетаміну, а тому зазначені особи не могли бути одночасно в різних місцях.

Крім того, зазначає про невідповідність розміру грошових коштів за які він начебто продав амфетамін, а саме: 11.07.2014 року - вагою 0,5 грама за 600 грн.; 09.08.2014 року - вагою 0,9 грама за 100 грн.; 15.08.2014 року - вагою 0,5 грама за 100 грн. Також зазначає про транспортні витрати.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора прокуратури Березанського району Миколаївської області Цибулькіна В.С.:

не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, вважає, що призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутності будь-яких пом'якшуючих обставин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень та не відповідає його особі.

Вважає, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та конкретним обставинам їх вчинення, а саме те, що обвинувачений тричі збував психотропні речовини в місцях масового перебування громадян, що, на думку апелянта, свідчить про зухвалий характер його поведінки, оскільки останній не зважав на присутність великої кількості людей поряд з ним та не намагався приховати свою злочинну діяльність.

Також апелянт зазначає, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, негативно характеризується за місцем проживання, перебуває на профілактичному обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом: зловживання канабіноїдами.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:

11 липня 2014 року приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_2 умисно, протиправно, незаконно, розуміючи, що його діяльність заборонена законодавством, маючи умисел на збут психотропних речовин та отримання від цього незаконного прибутку, знаходячись в місці масового перебування громадян, поблизу кафе «Мама Пляж», розташоване по вул. Набережна, 1 в с. Коблево Березанського району Миколаївської області, реалізував ОСОБА_4 психотропну сполуку за 600 грн., обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,023 г.

09 серпня 2014 року о 14 год. 56 хв. ОСОБА_2 повторно за вказаною вище адресою, в приміщенні кафе «Мама Пляж», реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини та отримання від цього незаконного прибутку, реалізував ОСОБА_4 за 100 грн. 2 полімерних пакета з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,8217 г.

15 серпня 2014 року о 16 год. 07 хв. ОСОБА_2 повторно, за вказаною адресою, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини та отримання від цього незаконного прибутку, реалізував ОСОБА_4 за 100 грн. полімерний пакет з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обсяг, якої обмежено - амфетамін, вагою 0,0184 г. та особливо небезпечну речовину, обсяг якої заборонено PVP вагою, 0,2541 г.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 на підтримку апеляційної скарги та його заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, а також його прохання про пом'якшення покарання, прокурора Іванова А.О. на підтримку апеляційної скарги прокурора прокуратури Березанського району Миколаївської області та, який просив не задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку суду наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку за фактом збуту психотропної сполуки, обіг якої обмежено - амфетаміну, особливо небезпечного наркотичного засобу, обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань самого обвинуваченого ОСОБА_2, який винним у вчиненні злочину себе не визнав та пояснив, що інкримінований йому злочин не вчиняв, докази його вини відсутні, з боку працівників міліції була допущена провокація злочину. Крім того, зазначив, що із закупником ОСОБА_7 познайомився на авторинку в м. Миколаєві, з яким разом вживав наркотики шляхом вдихання амфетаміну. ОСОБА_7 сам займається збутом наркотиків і неодноразово звертався до нього щоб продати амфетамін. 10.07.2014 року ОСОБА_7 по телефону запропонував привезти йому наркотик в с. Коблево, задля чого направив за ним автомобіль. Він назвав ОСОБА_7 вартість амфетаміну - 600 грн., які останній передав йому через водія автомобіля в м. Миколаєві. Але того дня він продав ОСОБА_7 не наркотичний засіб, а подрібнені таблетки анальгіну. Після чого ОСОБА_7 неодноразово йому телефонував і просив продати амфетамін. 09.08.2014 року та 15.08.2014 року ОСОБА_7 таким же шляхом купував наркотик та через водія передав по 700 грн. Під видом порошку амфетаміну він продав ОСОБА_7 09.08.2014 року порошок «Юпі» рожевого кольору, а 15.08.2014 року - подрібнений анальгін. Гроші по 100 грн. ОСОБА_7 передав не за наркотик, а за те, що він привіз наркотик саме на море. Під час затримання у нього було виявлено пакетик амфетаміну, який він взяв на випадок, якщо ОСОБА_7 зрозуміє його обман з анальгіном. Заперечує збут саме наркотику.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вказані показання спростовуються сукупністю досліджених у суді доказів.

Свідок ОСОБА_4, допитаний в ході судового слідства із використанням технічних засобів відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України, як особа із зміненими анкетними даними, показав, що з обвинуваченим він познайомився на авторинку в м. Миколаєві за сім місяців до придбання наркотиків. Наркотичні засоби він ніколи з обвинуваченим не вживав. Обвинувачений запропонував йому купити в нього наркотики, на що свідок пообіцяв останньому подумати і наступного разу, коли обвинувачений знову запропонував йому купити наркотики, він погодився. Домовившись по телефону про продаж наркотиків на 600 грн. в с. Коблево Березанського району. 11.07.2014 року він зустрівся з обвинуваченим в зоні відпочинку в барі «Мама Пляж», де передав останньому гроші, а він йому пакет з наркотиками. З метою зупинення діяльності обвинуваченого по розповсюдженню наркотиків, які останній продавав як дорослим так і дітям, він вирішив повідомити про це працівників міліції. Тому після придбання наркотиків він пішов до відділу міліції, де заявив про придбання наркотику, а потім в Березанському РОВД добровільно видав наркотики, після чого в присутності понятих придбані ним наркотики були оглянуті та було складено протокол. На пропозицію працівників міліції здійснити контрольовану закупку наркотичних засобів у обвинуваченого він добровільно погодився і в подальшому приймав участь у закупці як закупник без будь-яких провокацій та підбурювань з боку працівників міліції. При видачі наркотичних засобів працівникам міліції він називався своїм справжнім прізвищем, пред'являв їм свій паспорт, а після цього, за пропозицією працівників міліції, з метою застосовування до нього заходів безпеки він називався іншим прізвищем.

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, які були понятими при проведенні оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_2 пояснили, що були присутні при огляді закупника, врученні йому помічених грошових купюр та сумки з відеокамерою, бачили як відбувався процес придбання наркотичних засобів та передача грошей за столом в кафе «Мама Пляж» зони відпочинку, після чого були присутні при видачі закупником наркотиків працівникам міліції За результатами оперативної закупки працівниками міліції були складені відповідні процесуальні документи, з якими вони ознайомилися та підписали. При цьому свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_8 показали, що були понятими при закупці 09.08.2014 року, свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_8 - понятими при закупці 15.08.2014 року.

Вина обвинуваченого ОСОБА_2 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу підтверджується і іншими доказами, добутими в ході досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції:

- відповідно до даних висновку судово-хімічної експертизи № 1306 від 24.07.2014 року, надана на експертизу порошкоподібна речовина в zip-lock пакеті, масою 0.0977 грама, містить в своєму складі психотропну сполуку, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса чистої речовини амфетаміну - 0.023 грама;

- відповідно до даних висновку судово-хімічної експертизи № 1532 від 12.08.2014 року згідно якого надані на експертизу речовини у двох полімерних пакетах зі смужками - фіксаторами, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетаміну. Загальна маса амфетаміну в складі речовини у двох полімерних пакетах становить 0,8217 грама;

- відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1585 від 19.08.2014 року згідно якого надана на експертизу речовина у прозорому полімерному пакеті зі смужкою-фіксатором містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса амфетаміну в складі речовини становить 0,0184 грама, маса PVP в складі речовини становить 0,2541 грама;

- постановами про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 30.07.2014 року, 12.08.2014 року, 15.08.2014 року та від 19.08.2014 року;

- протоколом затримання ОСОБА_2 від 15.08.2014 року;

- протоколом обшуку затриманого ОСОБА_2 від 15.08.2014 року та фототаблиць до нього, зі змісту якого вбачається, що в присутності понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 при ультрафіолетовому освітленні на лівій кишені шортів, в які був вдягнений ОСОБА_2, виявлено ультрафіолетове освітлення, яке відображається світло-зеленим кольором, купюру номіналом 100 грн. серії КЕ 2768678, яка при ультрафіолетовому освітленні світиться світло-зеленим кольором з написом синього кольору «ст. 307 КК» та два zip-пакунки зі стрічкою червоного кольору з невідомою речовиною зеленого кольору та подрібненою речовиною білого кольору. Долоні правої та лівої руки ОСОБА_2 при просвічуванні також світились світло-зеленим кольором

Крім того, факт незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_2 наркотичних засобів 09.08.2014 року та 15.08.2014 року зафіксовано відповідними відеозаписами, які здійснювалися із застосуванням спеціальних технічних засобів, дозвіл на застосування яких надавався ухвалою слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області 30.07.2014 року та які були відтворені в ході судового засідання.

Згідно з протоколами про результати аудіо-, відео контролю за особою від 27.08.2014 року - 09.08.2014 року фіксувалося проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_2 на території бару «Мама Пляж» в зоні відпочинку с. Коблеве, Березанського району Миколаївської області. На магнітних носіях інформації зафіксовано факт передачі наркотиків обвинуваченим ОСОБА_2 закупнику 09.08.2014 року о 14 год. 56 хв.

- 15.08.2014 року за цією ж адресою проведено фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_2 На магнітних носіях інформації зафіксовано обмін грошовими коштами та наркотиками між ОСОБА_2 і закупником о 16 год. 07 хв.

Крім того, як доказ злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_2 щодо збуту наркотичних засобів зафіксований записом телефонних розмов обвинуваченого за період з 13.08.2014 року по 15.08.2014 року, проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 30.07.2014 року № 4001т, в ході яких обвинуваченим з декількома особами вирішувалося питання щодо збуту наркотичних засобів, зміст вказаних телефонних розмов, вхідних та вихідних СМС-повідомлень зафіксовано в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.08.2014 року.

Щодо твердження обвинуваченого про те що закупник в суді першої інстанції зазначав, що не узгоджувалося місце збуту наркотичних речовин, їх вартість та як він буде добиратися до с. Коблево та те що ОСОБА_4 безпосередньо сам найняв автомобіль, на якому він (апелянт) повинен був привезти закупнику амфетамін, то воно має місце, але на кваліфікацію дій обвинуваченого чи міру покарання жодним чином не впливає.

Не заслуговують на увагу заперечення обвинуваченого ОСОБА_2 щодо достовірності протоколу огляду предмета від 09.08.2014 року, який був складений слідчим ОСОБА_9 із-за розбіжностей в зазначені часу огляду психотропної речовини з відеозаписом оперативної закупки та заявою закупника ОСОБА_4, оскільки це ретельно було перевірено судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження і з таким висновком суду колегія суддів погоджується.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_9 (слідчий), який пояснив, що невірне написання часу в протоколі огляду придбаного закупником пакетика з наркотичною речовиною є технічною помилкою.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (поняті) підтвердили процес придбання закупником 09.08.2014 року наркотичного засобу та складення відповідних документів, які ними були підписані.

За такого є безпідставними доводи апелянта в цій частині, оскільки судом першої інстанції вірно зазначено, що це не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Слід визнати безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про невідповідність розміру грошових коштів за які він начебто продав амфетамін та транспортні витрати понесені ним, оскільки вартість збутих наркотичних засобів та інші витрати понесені обвинуваченим в ході його злочинної діяльності не впливають на вид та міру покарання. До того ж санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання саме за збут психотропних речовин у місцях масового перебування громадян, а не за розмір грошової винагороди, отриманої в ході збуту наркотичної речовини.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконний збут психотропних речовин та незаконний збут небезпечної психотропної речовини, вчинені повторно, у місцях масового перебування громадян, причетність до якого обвинуваченого доведена в повному обсязі.

З урахуванням досліджених доказів та встановлених обставин щодо збуту психотропних речовин, яким дана належна правова оцінка, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Тому твердження обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 190 КК України є безпідставним, оскільки ця стаття передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Таких обставин при розгляді кримінального провадження не встановлено.

Щодо призначеного покарання, яке, на думку прокурора, є занадто м'яким та таким, що не сприятиме виправленню обвинуваченого і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень та не відповідає його особі, слід зазначити наступне.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину, спосіб та характер вчинення, наявність корисливого мотиву, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 16.01.2012 року з діагнозом: зловживання канабіноїдами, те, що він раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, психічними захворюваннями і психічними розладами не страждає на даний час і не страждав раніше, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними; застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує (висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 418), відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у мінімальних межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Тому є вірним висновок суду першої інстанції, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на наведене, призначене обвинуваченому покарання не є таким, що за своїм видом і розміром є явним несправедливим через його м'якість

З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, як того просять апелянти, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Березанського району Миколаївської області Цибулькіна В.С. та обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_2 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2, який знаходиться під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Головуюча:

Судді: