Постанова № 42904620, 24.01.2011, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2011 року Справа № 2а-10157/10/0870

Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Артоуз О.О.

при секретарі судового засідання Гнідой А.В.

за участю сторін від позивача - Феняка О.Р.

від відповідача Куксенка О.В., Синчила Д.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовною заявою: Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго»

до: Контрольно-ревізійного управління в Запорізькій області

про: визнання неправомірною та скасування вимоги

ВСТАНОВИВ:

08 грудня 2010 року Відкрите акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» звернулась до суду з адміністративним позовом до Контрольно-ревізійного управління в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування вимоги від 08.11.2010 № 08-18-14-14/8564.

Ухвалою суду від 27.12.2010 провадження у справі було зупинено за клопотанням представника позивача для надання додаткових доказі до 11.01.2011. Ухвалою суду строк зупинення провадження по справі було продовжено до 24.01.2011.

В судовому засіданні 11 січня 2011 року, Позивач частково відмовився від позову, внаслідок чого просив суд : визнати неправомірною та скасувати вимогу КРУ в Запорізькій області № 08-18-14-14/8564 від 08.11.2010 про обов'язкові вимоги щодо усунення порушень законодавства з питань державних закупівель, виявлених плановою виїзною перевіркою у Відкритому акціонерному товаристві «Запоріжжяобленерго» в наступній частині:

- «вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності винних осіб»;

- «в ході проведення перевірки встановлено невідхилення тендерних пропозицій учасників, які не відповідали умовам тендерної документації; не відміна торгів; укладення договорів з порушенням тендерного законодавства; укладання договорів без проведення визначених законодавством тендерних процедур; складання звітів з порушенням тендерного законодавства» Заява про зміну предмету позову подана Позивачем відповідно до вимог ч.1 ст.51 Кодексу адміністративного судочинства України, не суперечить закону, і в судовому засіданні 29.11.2010 р. була прийнята судом.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що 09.11.2010 ВАТ "Запоріжжяобленерго" було отримано вимогу відповідача від 08.11.2010 № 08-18-14-14/8564 про обов'язкові вимоги щодо усунення порушень законодавства з питань державних закупівель, виявлених плановою виїзною перевіркою у Відкритому акціонерному товаристві «Запоріжжяобленерго». У вказаній вимозі відповідач вимагав від позивача опрацювати матеріали перевірки та вжити заходи щодо притягнення до відповідальності винних осіб; в ході проведення перевірки встановлено невідхилення тендерних пропозицій учасників, які не відповідали умовам тендерної документації; не відміна торгів; укладення договорів з порушенням тендерного законодавства; укладання договорів без проведення визначених законодавством тендерних процедур; складання звітів з порушенням тендерного законодавства, у зв'язку з чим вимагається в подальшому дотримуватися вимог законодавства про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти.

Оскаржувана вимога винесена відповідачем за результатами планової виїзної перевірки державних закупівель за період з 01.01.2009 по 01.07.2010, якою встановлено ряд порушень та недоліків з питань державних закупівель, що відображені в акті перевірки від 29.09.2010 року № 018/0010. Позивачем надавалися відповідачу заперечення від 08.10.2010 вих. № 00-008/6534 на акт перевірки, за результатами розгляду яких відповідач листом від 29.10.2010 вих № 08-18-14-14/8240 направив позивачу «Висновки на заперечення до акту планової виїзної перевірки державних закупівель від 29.09.2010 № 018/0010 у Відкритому акціонерному товаристві «Запоріжжяобленерго» за період з 01.01.2009 по 01.07.2010», згідно яких частина заперечень позивача прийняті відповідачем як пояснення, частина не прийняті.

Позивач вказує на те, що у вимозі відповідача не вказано конкретно до яких саме порушень мають бути вжиті заходи щодо їх усунення, а також за які з них мають бути притягнуті до відповідальності посадові особи, якщо частина заперечень позивача прийняті як пояснення, при цьому не зрозуміло чи свідчить таке формулювання про згоду відповідача з позицією позивача у вказаних питаннях, чи ні.

По суті викладених в акті перевірки порушень позивач вважає вимогу відповідача неправомірною, так як на його думку висновки викладені в акті перевірки не відповідають дійсності, а всі вимоги діючого законодавства позивачем виконувались в повному обсязі.

Крім вказаного, позивач в обґрунтування своїх вимог посилається на той факт, що весь період, який охоплено перевіркою, він мав статус підприємства, в статутному капіталі якого 50 та більше відсотків належало господарському товариству, у статутному капіталі якого державна частка перевищує 50 відсотків.

Відповідно до вказаного, на думку позивача «Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, не розповсюджувалося на позивача з 19.11.2009 року, так як відповідно до Постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.06.2009р. по справі № 2а-1469 скасоване в частині слів: «а також підприємства і господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 та більше відсотків належить державним, у тому числі казенним підприємствам і господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій(часток, паїв) перевищує 50 відсотків (підпункт 13 пункту 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти).

Також позивач вказуває на неправомірність застосування відповідачем «Методичних рекомендацій з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері закупівель», затверджених наказом ГоловКРУ України від 13.04.2010 р. № 89, посилаючись на вимоги Указу Президента України №493/92 від 03.10.1992 р. «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», згідно якого нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації. На думку позивача вказані Методичні рекомендації мають міжвідомчий характер, тобто відповідно до вимог п.3 Указу Президента України № 493/92 від 03.10.1992 р. набувають чинності через 10 днів з моменту їх реєстрації.

Посилаючись на вищевказане, позивач вважає, що вимога відповідача, яка винесена останнім на підставі акту перевірки, виходячи з наведеного вище, є неправомірною в частині.

В судовому засіданні 24.01.2011 представник Позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі (з урахуванням заяви про часткову відмову від позову), та просив суд задовольнити адміністративний позов повністю (з урахуванням часткової відмови від позовних вимог).

Відповідач проти позову заперечив в повному обсязі, мотивуючи свою позицію тим, що КРУ в Запорізькій області, як орган виконавчої влади, та його посадові особи діяли лише на підставі та в межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В обгрунтування правомірності дій посадових осіб відповідача при здійснені перевірки та винесені оскаржуваної вимоги відповідач мотивував приписами «Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою», затвердженого Постановою кабінету міністрів України N 550 від 20.04.2006 та «Порядку проведення перевірок державних закупівель органами державної контрольно-ревізійної служби» затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України № 136 від 26.06.2007, та затвердженого в міністерстві юстиції України за № 808/14075.

Також в своїх запереченнях відповідач послався на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 19.05.2010 № К-58309/09, якою на думку відповідача було скасовано Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.06.2009 по справі № 2а-1469/09/2670 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду по вказаній справі, на яку в своїй позовній заяві посилається позивач.

Вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Таким чином, звернення до суду є обґрунтованим у разі порушення рішенням суб'єкта владних повноважень прав та свобод юридичних осіб.

Підставами для визнання незаконними (нечинними) актів в судовому порядку та їх скасування є невідповідність їх вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним (його скасування) є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів фізичної особи, підприємства чи організації - позивача у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, фахівцями Контрольно ревізійного управління в Запорізькій області проведено планову виїзну перевірку державних закупівель у Відкритому акціонерному товаристві „Запоріжжяобленерго" за період з 01.01.2009 по 01.07.2010. За наслідками перевірки складено акт від 29.09.2010 № 018/0010 (далі за текстом - акт перевірки).

На підставі акту перевірки виконуючим обов'язки начальника управління Яроха М.В. винесено обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень законодавства з питань державних закупівель, виявлених плановою виїзною перевіркою у ВАТ «Запоріжжяобленерго» № 08-18-14-14/8564 від 08.11.2010 в якому вимагав: опрацювати матеріали перевірки та вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності винних осіб; в ході проведення перевірки встановлено невідхилення тендерних пропозицій учасників, які не відповідали умовам тендерної документації; не відміна торгів; укладення договорів з порушенням тендерного законодавства; укладання договорів без проведення визначених законодавством тендерних процедур; складання звітів з порушенням тендерного законодавства, у зв'язку з чим вимагається в подальшому дотримуватися вимог законодавства про закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти.

Відповідно до наданої позивачем довідки № 1202юр від 27.12.2010 та постанови КМУ № 974 від 22.06.2004 року «Про утворення Національної акціонерної компанії «Енергетична компанія України», згідно якої було утворено Національну акціонерну компанію «Енергетична компанія України» весь період, за який проводилася перевірка, позивач був підприємством, в статутному капіталі якого 60,25 відсотків належало господарському товариству, у статутному капіталі якого державна частка складала 100 відсотків. Для утворення статутного фонду Національної акціонерної компанії «Енергетична компанія України» до нього було передано пакети акцій, що належали державі у статутних фондах певних господарських товариств, серед яких і пакет акції ВАТ «Запоріжжяобленерго».

Відповідно постанови Київського окружного адміністративного суду по справі № 2а-1469 від 24.06.2009, залишеного без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.11.2009 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14.04.2010, «Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008. № 921 було скасовано в частині слів: «а також підприємства і господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 та більше відсотків належить державним, у тому числі казенним підприємствам і господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій(часток, паїв) перевищує 50 відсотків (підпункт 13 пункту 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти). Вказане судове рішення набрало законної сили 19.11.2009.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19.05.2010 № К-58309/09 постанову окружного адміністративного суду м.Києва від 24.06.2009 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.11.2009 по справі №2а-1469/09/2670 скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

У разі визнання незаконним (протиправним) нормативно-правовий акт втрачає чинність після набрання законної сили судовим рішенням, якщо інше не встановлено законом, або не зазначено судом. Вказане випливає з системного аналізу статей 105, 162, 171 КАС України, та підтверджується постановою Верховного суду України від 08.12.2009 по справі № 21-1573во09.

Внаслідок вказаного, дія вищевказаної Постанови Кабінету Міністрів України не розповсюджувалася на позивача в період з 19.11.2009 по 18.05.2010 - з моменту набрання чинності постановою Київського апеляційного адміністративного суду по справі №2а-1469/09/2670 до моменту скасування її Вищим адміністративним судом України.

Таким чином, не можуть розглядатися як порушення дії позивача при здійсненні процедур закупівлі, що проводилися в період з 19.11.2009 по 18.05.2010.

Відповідно до акту перевірки та висновків щодо розгляду заперечень позивача, відповідачем вказано, що експертні висновки видані торгово-промисловою палатою Запорізької області та наявні в складі тендерних пропозицій учасників не є документами на підставі яких виникає представництво виходячи з положень п. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України, так як відповідно до вимог ч.3 ст.243 Цивільного кодексу України повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

Відповідно до наданих позивачем копій експертних висновків останні є документами, в яких вказується, що відповідне підприємство-учасник є дилером (торговим представником) певного вітчизняного виробника, при цьому висновок зроблено на підставі проведеного дослідження наданої учасником інформації, якою учасники підтверджують наявність представництва вітчизняних виробників. Таким чином, відповідач помилково визначив, що експертний висновок встановлює відносини з представництва, коли він є лише документом, що підтверджує наявність такого представництва.

Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 за № 671/97-ВР, однією з покладених на Торгово-промислову палату України завдань є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через засоби масової інформації, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців.

Згідно частини 1 ст.11 Закону України «Про торгово промислові палати в Україні» до прав Торгово-промислових палат в Україні крім конкретно перелічених у вказаній статті прав відноситься право здійснювати інші повноваження, що не суперечать законодавству України.

Діючим законодавством не встановлено поняття дилера, дистриб'ютора, в свою чергу Положенням, затвердженим постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 не визначено яким чином (якими документами) повинно підтверджуватися статус офіційного представника, дилера або дистриб'ютора вітчизняного виробника.

Таким чином, позивач отримував від учасників процедур закупівлі документи, в яких було визначено, що вказані учасники є офіційними представниками (дилерами чи дистриб'юторами) вітчизняних виробників товарів. Незаконність документів, якими учасники торгів підтверджували свої повноваження офіційного представника (експертні висновки Торгово-промислової палати України) на момент розгляду справи судом є діючими, незаконими чи неправомірними не визнані.

Вказане свідчить, що відповідачем не доведено той факт, що позивач неправомірно не відхилив тендерні пропозиції учасників, в яких офіційне представництво (дилерство, дистриб'юторство тощо) вітчизняних виробників підтверджувалося експертними висновками Торгово-промислової палати України.

Суд також вважає неправомірним висновок відповідача щодо визначеного розміру збитків шляхом застосування «Методичних рекомендацій з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері закупівель», затверджених наказом ГоловКРУ України від 13.04.2010 № 89.

Відповідно до вимог Указу Президента України №493/92 від 03.10.1992 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», згідно якого нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Відповідно до підпункту е) п.5 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», затвердженого Постановою КМУ № 731 від 28.12.1992 не подаються на державну реєстрацію акти рекомендаційного, роз'яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз'яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

Виходячи з вимог пункту 3 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 731 від 28.12.1992 на державну реєстрацію подаються нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими на це суб'єктами нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом) та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з грифами "Для службового користування", "Особливої важливості", "Цілком таємно", "Таємно" та іншими, а також прийняті в порядку експерименту.

Підпунктом б) п. 4 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 731 від 28.12.1992 передбачено, Державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти будь-якого виду (постанови, накази, інструкції тощо), якщо в них є одна або більше норм, що мають міжвідомчий характер, тобто є обов'язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що не входять до сфери управління органу, який видав нормативно-правовий акт.

Вищевказане свідчить, що «Методичні рекомендації з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері закупівель», затверджені наказом ГоловКРУ України від 13.04.2010 № 89 не є нормативно-правовим актом.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» службові особи державних контрольно-ревізійних служб зобов'язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом.

Таким чином висновки відповідача, про розмір заподіяних позивачем збитків, зроблені на підставі «Методичних рекомендацій з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері закупівель», затверджених наказом ГоловКРУ України від 13.04.2010 № 89, відображені в акті перевірки та додатках до нього, які стали підставою для винесення обов'язкової до виконання позивачем (підприємством) вимоги, суд вважає неправомірним.

В акті перевірки вказано, що в порушення п. 79 та п. 80 Положення не відхилені та допущені до оцінки тендерні пропозиції ТОВ «АВП «Дружба», ТОВ «Компанія ПЕТРА», ПП ОСОБА_5 так як при проведенні процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівлі молока рідкого та вершків (запит щодо цінових пропозицій (котирувань) від 08.12.2009 №022-79/7637-01) тендерні пропозиції вказаних учасників не відповідають умовам запиту щодо цінових пропозицій (котирувань), а саме - пунктом 1 вищезазначеного запиту щодо цінових пропозицій передбачено надання учасниками торгів, продукції, яка відповідає вимогам ДСТУ 2661-94, що повинно підтверджуватись відповідним сертифікатом відповідності. У висновках на заперечення відповідачем вказано, що заперечення з вказаного питання приймаються як пояснення.

Вказане свідчить про неправомірність вимог відповідача, винесених на підставі Акту перевірки позивача, в частині виявленого порушення вимог Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., яке виразилося у невідхиленні тендерних пропозицій ТОВ «АВП «Дружба», ТОВ «Компанія ПЕТРА», ПП ОСОБА_5 щодо закупівлі молока рідкого та вершків.

В акті перевірки вказано, що у дев'яти процедурах відкритих торгів, які підлягали перевірці, скорочено строк для подання учасниками торгів тендерних пропозицій та у звітах про результати проведених процедур закупівлі не зазначено причини їх скорочення, чим порушено вимоги пункту 36 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., де зазначено, що строк для подання тендерних пропозицій повинен становити 21 календарний день від дати опублікування оголошення про заплановану закупівлю, причини скорочення строку викладаються у Звіті про результати проведення процедури закупівлі та не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

На думку відповідача вказані порушення були допущені позивачем по наступним процедурам закупівлі:

1) провід та кабель ізольовані (6 лотів) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 04.05.2010 р. № 18 (406) за № 14149;

2) продукти нафтоперероблення рідкі (бензин А-76, А-92, А-95, А-98, паливо дизельне)- оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 04.05.2010 р. № 18 (406) за № 14149;

3) аппаратура електрична високовольтна (лот 1 -муфти кабельні, лот 2 - муфти кабельні для виконання робіт по приєднанню) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 18.01.2010 р. № 3 (391) за № 00971;

4) прокат сортовий гарячекатаний (сталь кругла, шестигранна, арматура) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 26.04.2010 р. № 17 (405) за № 13764;

5) профілі гарячекатані (сталь кутова, швелера) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 26.04.2010 р. № 17 (405) за № 13764;

6) папір для графічних робіт некрейдований (папір формату А-4, А-3, для факсу, газетний) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 18.01.2010 р. № 3 (391) за № 00971;

7) прилади для вимірювання, контрольні, випробувальні різні (електролічильники) (лот-1 переносні зразкові лічильники з можливістю перевірки трансформаторів струму; лот 2 - лічильники багатофункціональні трифазні та однофазні; лот 3 - лічильники електричної енергії; лот 4 - запчастини до електролічильників) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 26.04.2010 р. № 17 (405) за № 13598;

8) трансформатори (лот 1 - трансформатори струму ТФЗМ; лот 2 - Трансформатори малої потужності; лот 3 - трансформатори великої потужності; лот 4 - трансформатори електричні) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 29.03.2010 р. № 13 (401) за № 10181;

9) провід та кабель ізольовані (лот 1 - кабель ізольований низьковольтний; лот 2 - кабель ізольований високовольтний; лот 3 - кабель ізольований силовий, контрольний; лот 4 - провід та шнур; лот 5 - провід самонесучий ізольований; лот 6 - кабель зв'язку) - оголошення про заплановану закупівлю опубліковано у «Віснику державних закупівель» від 04.05.2010 р. № 18 (406) за № 14149.

У висновках на заперечення відповідачем заперечення позивача не прийняті.

Згідно п. 36 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р. в окремих випадках строк подання тендерних пропозицій може бути зменшений до 14 календарних днів, при цьому причини скорочення строку викладаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

В пункті 31 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., визначено перелік відомостей, які в обов'язковому порядку зазначаються у Звіті про результати проведення процедури закупівлі, серед яких відсутній обов'язковий реквізит - інформація про причини скорочення строку подання тендерних пропозицій. Вказаний перелік обов'язкових відомостей є вичерпним. Таким чином, позивач діяв у відповідності з вимогами п. 31 Положеня, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., що не може бути порушенням, як це визначено відповідачем в Акті перевірки Враховуючи, що замовник в повному обсязі виконав вимоги Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2010 р. висновки відповідача про порушення ним вимог законодавства є необґрунтованим.

Вказане свідчить про неправомірність вимог відповідача, винесених на підставі Акту перевірки позивача, в частині виявленого порушення вимог Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., яке виразилося у не зазначенні причини скорочення строку подання тендерних пропозицій.

В Акті перевірки вказано, що ВАТ «Запоріжжяобленерго», у 2009

році, укладено договори без проведення визначених чинним законодавством у сфері

державних закупівель тендерних процедур, а саме - договір з ЗАТ «Запоріжзв'язоксервіс» від

27.04.2009р. № 041/04-09 на надання фінансових послуг (приймання платежів та

перерахування отриманих коштів на рахунки Замовника та його структурних підрозділів) без

фіксованої вартості послуг, що надаються та договір з ТОВ «Плюс А» від 21.01.2009р. №

36/02-09 щодо надання послуг по монтажу, діагностиці, налагоджуванню і технічному

обслуговуванню кондиціонерів, збереження їх робочих параметрів на загальну суму 99840

грн.

Перевіркою встановлено, що станом на 01.07.2010р. за послуги з ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс» Замовником фактично сплачено коштів на загальну суму 2040741,43 грн. На підставі зустрічної перевірки ТОВ «Плюс А» встановлено, що позивачем сплачено загальну суму 149546,62 грн. (115899,62 грн. - у 2009 році, 33647 грн. - за І півріччя 2010р.). В акті зазначено, що в порушення вимог пункту 5 Положення позивачем без проведення тендерних процедур в періоді, що підлягав перевірці, укладено - 2 договори (з ТОВ „Плюс А" від 21.01.2009 № 36/02-09 на загальну суму 99 840,00 грн. та з ЗАТ „Запоріжжязв'язоксервіс" від 27.04.2009 № 041/04-09 без фіксованої вартості послуг), за якими фактично сплачено державних коштів в сумі 2 190 288,05 грн.

У висновках на заперечення відповідачем заперечення позивача не прийняті.

Позивачем надано до матеріалів справи копію договору, укладеного між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ЗАТ «Запорожзв'язоксервіс» від 27.04.2009 № 041/04-09 та додаткової угоди до нього від 30.04.2009 р., згідно яких послуги з переказу коштів носили характер поштового переказу та надавалися на підставі ліцензії серія АА № 720212.

Відповідно до абзацу 15 ст. 1 Закону України "Про поштовий зв'язок" - переказ грошових коштів (поштовий переказ) - послуга поштового зв'язку щодо виконання доручення користувача на пересилання та виплату адресату зазначеної ним суми грошей", разом з тим у абзаці 19 ст.1 вказаного Закону передбачено, що послуги поштового зв'язку - продукт діяльності ... з ... виконання доручень користувачів щодо поштових переказів, банківських операцій, спрямований на задоволення потреб користувачів.

Абзац 11 п. 7 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р. встановлює, що його дія не поширюється на випадки, коли предметом закупівлі є поштові послуги. Тобто, закупівля згаданих вище послуг, незалежно від їх вартості, не потребує проведення процедури торгів.

Таким чином, дії позивача щодо не проведення процедури тендерів стосовно послуг, що надавалися ВАТ «Запоріжзв'язоксервіс» повністю відповідають чинному законодавству України.

Щодо взаємовідносин з ТОВ «Плюс А» позивач, що відповідно до платіжних доручень за надані послуги по монтажу, діагностиці, налагоджуванню і технічному обслуговуванню кондиціонерів сплачено суму коштів яка зазначена у договорі № 36/02-09 від 21.01.2009р., а саме - 99413,60 грн., інші кошти, у сумі 50133,02грн. сплачені ТОВ «Плюс А» за комплектуючи до кондиціонерів, тобто за товар, який має інший код по державному класифікатору ДК 016-97. Вказані комплектуючи придбані без пропедення процедури державних закупівель на суму, що не перевищує встановленої Положенням, затвердженим Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р. межі у 100 тис. грн.

Відповідно до вказаного висновки відповідача про порушення позивачем вимог Положення, про затвердження Постанови КМУ № 921 від 17.10.2008 р. є неправомірними.

Вказане свідчить про неправомірність вимог відповідача, винесених на підставі Акту перевірки позивача, в частині виявлених порушень вимог Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., щодо укладення без проведення процедури закупівлі договорів між позивачем та ТОВ «Плюс А», а також ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс» договорів та перерахування коштів.

У п. 11 додатку до акту перевірки «Реєстр процедур закупівель, проведених з порушенням законодавства про державні закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які не відповідали вимогам тендерної документації або запиту щодо цінових пропозицій в ВАТ «Запоріжжяобленерго» за 2009 рік та І півріччя 2010 року» зазначено, що тендерні пропозиції Управління державної служби охорони при ГУМВС України в Запорізькій області та Товариства з обмеженою відповідальністю „Захист-Техно" не відповідають вимогам, визначеним у тендерній документації Замовника торгів, оскільки тендерна пропозиція УДСО при ГУМВС не містила в собі копії паспорта та довіреності на представника, а тендерна пропозиція ТОВ «Захист-Техно» не пронумерована та не зброшурована.

У висновках на заперечення відповідачем заперечення позивача не прийняті

Позивачем надано копії паспорта та довіреності на ОСОБА_6, на здійснення представництва інтересів учасника процедури закупівлі УДСО при ГУМВС, які були йому.

Щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Захист-Техно» суд вважає, що відсутність нумерації сторінок та зброшурування тендерної пропозиції, як то передбачено в п. 13.1 тендерної документації не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, так як ні тендерною документацією ні положенням, затвердженим Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р. не передбачені наслідки невиконання учасником таких вимог у вигляді відхилення тендерних пропозицій.

Таким чином, висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р. є неправомірними.

Вказане свідчить про неправомірність вимог відповідача, винесених на підставі Акту перевірки позивача, в частині виявлених порушень вимог Положення, затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., щодо невідхилення тендерних пропозицій внаслідок ненадання документів передбачених тендерною документацією, а також відсутності нумерації та зброшурування тендерної пропозиції .

З урахуванням викладеного, відповідачем не доведено правомірність прийняття спірної вимоги, внаслідок чого суд вважає вимоги позивача обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень.

Відповідності до п. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

З урахуванням викладеного, на користь позивача з державного бюджету підлягають до стягнення судові витрати сплачені ним при подачі позовної заяви.

Керуючись ст. ст. 94, 158, 160, 162, 163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» до Контрольно-ревізійного управління Запорізької області щодо визнання проти правомірними та часткове скасування вимог - задовольнити в повному обсязі.

Визнати неправомірним та скасувати п.1 вимоги КРУ в Запорізькій області №08-18-14-14/8564 від 08.11.2010 про обов'язкові вимоги щодо усунення порушень законодавства з питань державних закупівель, виявлених плановою виїзною перевіркою у Відкритому акціонерному товаристві «Запоріжжяобленерго» в частині «вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, розгляду питань щодо притягнення до відповідальності винних осіб».

Визнати неправомірним та скасувати п.2 вимоги КРУ в Запорізькій області №08-18-14-14/8564 від 08.11.2010 про обов'язкові вимоги щодо усунення порушень законодавства з питань державних закупівель, виявлених плановою виїзною перевіркою у Відкритому акціонерному товаристві «Запоріжжяобленерго» в частині «в ході проведення перевірки встановлено невідхилення тендерних пропозицій учасників, які не відповідали умовам тендерної документації; не відміна торгів; укладення договорів з порушенням тендерного законодавства; укладення договорів без проведення визначених законодавством тендерних процедур; складання звітів з порушенням тендерного законодавства».

Стягнути з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (ідентифікаційний код 00130926) 3 (три) грн.. 40 коп. судового збору

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова у повному обсязі складена 28.02.2011.

Суддя /підпис/ О.О. Артоуз