Постанова № 42746927, 11.02.2015, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2015 р.Справа № 916/2625/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Сидоренка М.В., Ярош А.І.

секретар судового засідання Галузінський Н.О.

за участю представників учасників процесу:

від позивача - ОСОБА_1 за довіреністю;

від відповідача - Любошець О.І. за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р.

у справі №916/2625/13

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

до товариства з обмеженою відповідальністю "Нові бізнес погляди"

про розірвання договору оренди та стягнення 109 754, 44 грн.

ВСТАНОВИВ

У вересні 2013 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3.) звернувся до господарського суду Одеської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" (далі - ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ") про розірвання з 02.07.2013 р. укладеного між сторонами договору оренди від 26.01.2012 р. та стягнення 109754,44 грн. передплати за вказаним договором.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2014 р. по справі №916/2625/13 позов задоволено частково, стягнуто 72048,59 грн. передплати та 1441,07 грн. судового збору, в іншій частині позову відмовлено.

Додатковим рішенням господарського суду Одеської області від 17.02.2014 р. стягнуто з відповідача 6295,12 грн. витрат на послуги адвоката.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.04.2014 р. скасовано рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014 р. по справі № 916/2625/13, позов задоволено частково, розірвано з 02.07.2013 р. договір оренди, укладений 26.01.2012 р. між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ", в іншій частині позову відмовлено, змінено додаткове рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014 р. по справі №916/2625/13, стягнуто з ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" на користь ФОП ОСОБА_3 4794,48 грн. витрат по оплаті послуг адвоката, 1756,00 грн. судового збору, стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" судовий збір за апеляційний перегляд справи в сумі 1242,69 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.07.2014 р. скасовано рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014 р., додаткове рішення господарського суду Одеського області від 17.02.2014 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.04.2014 р., прийняті по справі № 916/2625/13, останню направлено до господарського суду Одеської області для повторного розгляду в іншому складі суду.

Скасовуючи судові рішення Вищий господарський суд України вказав, що судами попередніх інстанції не надано належної оцінки листу представника позивача (адвоката) про розірвання орендної угоди з 01.09.2013 р., з урахуванням умов договору про його припинення (розірвання) щодо визначення дати закінчення дії договору; не надано оцінки відповідності умовам договору дій ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" щодо відключення електроенергії і відповідно чи могло бути це підставою для висновку про те, що позивач був неправомірно позбавлений можливості користуватися орендованими приміщеннями; не з'ясовано наявності заборгованості по сплаті орендних платежів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р. (головуючий суддя Лічман Л.В., судді Горячук Н.О., Зайцев Ю.О.) у задоволенні позову ФОП ОСОБА_3 відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що 03.04.2013 р. представником позивача оформлено лист № 4/04, в якому на виконання п.23.7 договору повідомлено про дострокове розірвання з 01.09.2013 р. договору оренди від 26.01.2012 р. у зв'язку з тим, що з 01.09.2013 р. планується припинення підприємницької діяльності ОСОБА_3 та, відповідно, втрата ним права на ведення діяльності, передбаченої п.2.1 договору. Частиною 3 ст.651 ЦК України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Місцевий господарський суд, у своєму рішенні зазначає, що проаналізувавши наведену норму права та текст листа, в якому орендар повідомляє про дострокове розірвання договору оренди, названа в ньому обставина (намір припинити підприємницьку діяльність орендаря) не може бути передумовою для дострокового припинення дії договору, оскільки не значиться в п.23.4 договору, де міститься вичерпний перелік випадків, наявність яких дозволяє орендарю розірвати угоду в односторонньому порядку.

До того ж, судом першої інстанції зазначено про те, що втрата ФОП ОСОБА_3 з 02.07.2013 р. права на ведення торговельної діяльності під назвою „SOLEMATE", про що свідчить додаткова угода від 02.07.2013 р. № 1 до ліцензійного договору від 01.03.2012 р. № 1, відповідно до п.п. „іі" п.23.4, п.23.7 договору не спричиняє автоматичне припинення дії угоди, адже розірвання договору являється правом орендаря, який задля його реалізації повинен направити письмове повідомлення за 15 календарних до дати розірвання.

Таким чином, зазначивши про відсутність доказів повідомлення ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" про те, що ФОП ОСОБА_3 ініціює одностороннє припинення дії договору з причини неможливості торгівлі товарами під назвою „SOLEMATE", місцевий господарський суд дійшов висновку, що з наведених мотивів договір також розірвано не було, а тому враховуючи строк, на який укладено правочин, на думку суду першої інстанції, на теперішній час договір оренди від 26.01.2012 р. є діючим, тому вимога про повернення гарантійного платежу з урахуванням п.13.3 договору задоволенню не підлягає.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ФОП ОСОБА_3 з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р. у справі №916/2625/13 скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити повністю, судові витрати покласти на відповідача. Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області прийнято з порушенням норм матеріального права та з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин положень ст. 762 ЦК. Так, скаржник зазначає, що він заявив дві самостійні позовні вимоги: 1) про стягнення коштів та 2) про розірвання договору. Суд першої інстанції пов'язав неможливість стягнення коштів з відсутністю підстав для розірвання договору. В той час як ст. 762 ЦК, на яку посилався позивач, наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає, навіть якщо договір є чинним. Такими обставинами апелянт вважає фізичне блокування відповідачем діяльності магазину за допомогою власної охорони, втрата Позивачем права використовувати торговельну марку «Solemate» в умовах, коли за п. 2.1. договору приміщення передане в оренду виключно для ведення роздрібної торгівельної діяльності взуттям та аксесуарами в магазині під назвою «Solemate». Згідно п. 4 акта приймання-передачі б/н від 28.04.2012 р. приміщення передане в оренду виключно для ведення роздрібної торгівельної діяльності одягом та аксесуарами в магазині під назвою «Solemate», відключення енергопостачання магазину в умовах, коли приміщення магазину не має природних джерел світла.

Скаржник вказує на те, що відхиляючи довід позивача стосовно фізичного блокування охоронцями відповідача роботи магазину, суд першої інстанції зазначив, що йому не зрозуміло яким чином 20.07.2013 р. може працювати магазин, до якого з 02.07.2013 р. припинено електропостачання, проте, на думку позивача вирішення справ повинно ґрунтуватись на повному та всебічному встановленні обставин, які мають значення для справи та якщо суду щось незрозуміло, він повинен дослідити ці обставини, а не констатувати їх незрозумілість у судовому рішенні. Зокрема, апелянт зазначає, що у судовому засіданні позивач пояснював, що магазин не може зупинитись миттєво та після відключення світла проводилася інвентаризація та інші дії з завершення діяльності магазину, а самі покупці у своїх поясненнях органам внутрішніх справ зазначали, що їм видавалися замовлення, раніше зроблені через інтернет-магазин. Це продовжувалося з 02.07.2013 р. по 20.07.2013 р., коли магазин був фізично заблокований.

ФОП ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції виключно на підставі пояснень відповідача дійшов висновку, що «робітники позивача намагались вивозити товар у робочий час торговельного центру, що заборонено правилами його функціонування» на вказує, що дійсно, у тексті спірного договору є посилання на так звані "Внутрішні правила торгівельного центру та магазинів" (п.п. 2.2., 2.7.), але сторони їх текст не узгоджували та не підписували і орендар їх не отримував.

Крім того, апелянт вважає незрозуміло, як місцевий господарський суд встановив, що особи, у яких органи внутрішніх справ відібрали пояснення, є «робітниками позивача» і чим відрізняється вивіз товару від виносу покупцями своїх покупок.

До того ж, на думку скаржника суд ухилився від дослідження відеозаписів, доданих позивачем, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.

Відхиляючи довід позивача стосовно втрати позивачем права використовувати торговельну марку «Solemate», суд не врахував те, що з моменту припинення ліцензійного договору використання позивачем торговельної марки є кримінальним злочином, передбаченим ст. 229 ККУ.

Окрім того, скаржник зазначає, що відхиляючи довід позивача стосовно відключення енергопостачання магазину, суд не врахував, що п. 24.5. спірного договору застосовується тільки якщо орендодавець надає зазначені вище комунальні послуги на підставі окремого договору, оскільки сам спірний договір не містить всіх істотних умов договорів про надання комунальних послуг, а у відповідача взагалі не має і не може бути ліцензії на торгівлю електроенергією, а тому апелянт вважає, що відповідач не може в принципі укладати ніякі договори на постачання електроенергії.

Також, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що суд невірно оцінив правове значення для справи листа позивача від 03.04.2013 р. Так, апелянт вказує на те, що аналізуючи зміст листа позивача від 03.04.2013 р. суд зазначив, що названа в ньому обставина (намір припинити підприємницьку діяльність орендаря) не може бути передумовою для дострокового припинення дії договору, проте, на думку апелянта саме на це і звертав увагу сам позивач. Позивач не посилався на цей лист та викладені в ньому обставини як на підставу для розірвання договору. Напроти, позивач наполягав на тому, що згодом виникли інші самостійні юридичні факти, які є підставою для застосування положень як ч. 1. так і ч. 2 ст. 651 ЦК. Це, зокрема, та твердженням апелянта істотне порушення договору другою стороною (ч. 2 ст. 651 ЦК), коли використання приміщення стало неможливим внаслідок умисних дій відповідача, положення п 23.4.іі. спірного договору (ч. 1 ст. 651 ЦК), яким передбачено, що Орендар має право розірвати цей договір, якщо він втратив право на ведення діяльності, зазначеної у п. 2,1. договору, тобто втратив право роздрібної торгівельної діяльності взуттям та аксесуарами в магазині під назвою «Solemate», адже за п. 2.1. договору приміщення передане в оренду виключно для цього.

За твердженням апелянта, суд невірно визначив, чи мало місце істотне порушення договору з боку самого позивача. Так, апелянт зазначає, що виправдовуючи відключення електроенергії та мордування покупців, суд зазначив, що «Пункт 24.5 договору закріплює, що, якщо орендар істотним чином порушує будь-які свої зобов'язання за цим договором та не дотримується вимог щодо повідомлення орендодавця про виправлення такого порушення або не звільняє орендовані приміщення у кінці строку оренди, орендодавець має право на відключення постачання електроенергії, води та газу до орендованих приміщень. Але, скаржник зазначає, що він регулярно сплачував орендну плату та перестав її сплачувати лише з 10 червня 2013 р. На момент відключення електроенергії минув лише 21 календарний день, причому, за п. 13.2 спірного договору відповідач має право зарахувати в рахунок орендної платні суму гарантійного депозиту. Саме це відповідач і зробив, про що повідомив позивача власним листом, що містить в матеріалах справи і саме про це просив позивач відповідача.

Отже, на думку апелянта у нього не було прострочення по орендній платні, а прострочення могло бути лише по поповненню суми гарантійного депозиту.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції невірно оцінив правову природу так званого «гарантійного депозиту». Так, на думку скаржника, суд виходив з того, що так званий гарантійний депозит є особливим договірним способом забезпечення виконання зобов'язань, але при цьому суд не врахував, що договором не визначений чіткий перелік зобов'язань, що підлягають забезпеченню, лише у передбачених законом випадках забезпечувальне зобов'язання може стосуватися вимоги, яка має виникнути у майбутньому, або мати самостійний характер (банківська гарантія), за п. 24.3. договору гарантійний платіж є договірною штрафною санкцією. Згідно ст. 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Отже, на думку скаржника, якщо сума гарантійного платежу, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, не є засобом забезпечення зобов'язань, вона вважається авансом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2014 р. апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Сидоренка М.В., Ярош А.І.

Зазначеною ухвалою було зобов'язано скаржника доплатити судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р. у справі №916/2625/13 у розмірі 35 грн. 49 коп.

09.12.2014 р. Одеським апеляційним господарським судом було отримано лист представника ФОП ОСОБА_3 разом із квитанцією №0.0.323867866.1 від 08.12.2014 р. про сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р. у справі №916/2625/13 у розмірі 35 грн. 49 коп.

09.12.2014 р. Одеським апеляційним господарським судом було отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" в якому воно просить в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_3 у справі №916/2625/13 відмовити в повному обсязі та рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р. у справі №916/2625/13 залишити в силі.

У судових засіданнях від 10.12.2014 р., 24.12.2014 р., 02.02.2015 р. оголошувались перерви.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2014 р. за клопотанням представника фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 продовжено строк розгляду справи на підставі ст. 69 ГПК України.

29.01.2015 р. Одеським апеляційним господарський судом було отримано додаткові пояснення, які надійшли від представника позивача.

06.02.2015 р. та 09.02.2015 р. відповідно, від представника відповідача та позивача надійшли письмові пояснення стосовно розрахунку боргу станом на 02.07.2013 р. та 01.09.2013 р.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_3, вважає її необґрунтованою та такою що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.01.2012 р. між ТОВ "Нові бізнес погляди" (орендодавцем) та ФОП ОСОБА_3 (орендарем) укладено договір оренди, згідно умов пункту 1.1. якого орендодавець передає орендарю у користування за плату на певний строк, а орендар приймає у користування за плату на певний строк орендовані приміщення для здійснення роздрібної торгівлі на умовах цього договору, включно з додатками до нього, які є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до пункту 1.2. договору площа (площі), позначені жовтим кольором на плані орендованих приміщень у додатку 1 до цього договору, є торговельною площею в межах Торговельної галереї. Об'єктом оренди є приміщення НОМЕР_1 площею 133,2 кв.м.

Із змісту пункту 2.1. договору вбачається, що орендовані приміщення передаються в оренду виключно для ведення роздрібної торговельної діяльності взуттям та аксесуарами у магазині під назвою "SOLEMATE".

Пунктом 3.1. договору передбачено, що сторони погоджують фіксований строк оренди у 35 місяців, який починається з дати підписання акту приймання-передачі орендованих приміщень.

У відповідності до пункту 4.4. договору після передачі орендарю орендованих приміщень у присутності орендодавця та орендаря укладається акт приймання-передачі, який підписують обидві сторони, із зазначенням усіх дефектів (недоліків), які орендар виявив у орендованих приміщеннях та будь-якої іншої інформації, яку сторони вважають необхідною відобразити в акті приймання передачі. Примірний акт приймання-передачі подається в додатку №2 до цього договору.

Орендна плата за договором розраховується у відповідності до розділу 5 договору, яка у відповідності до пункту 5.2. договору сплачується авансовим платежем щомісяця відповідно до рахунку і інструкцій орендодавця. При цьому додатковими угодами від 20.09.2012 р., 30.11.2012 р., 22.04.2013 р. розмір орендної плати змінювався.

Крім орендної плати, на виконання пункту 6.1. договору, орендар сплачує плату за експлуатаційні послуги у гривневому еквіваленті 4,5 євро з 1 кв.м. на місяць, без урахування ПДВ, що становить пропорційну частку від усіх витрат на утримання площ загального користування і спільних площ торговельного центру та усього нерухомого майна торговельного центру.

Згідно приписів пункту 7.1. договору орендар зобов'язаний сплатити внесок на рекламу (маркетинг) у розмірі гривневого еквіваленту 1,5 євро/кв.м./на місяць (без урахування ПДВ).

Пунктом 8.1. договору передбачено, що на додаток до плати за операційні послуги орендар сплачує вартість комунальних послуг, що споживаються в орендованих приміщеннях, таких як опалення/кондиціювання, плата за телефонний зв'язок, користування Інтернетом, електроенергія, водопостачання, опалення.

Згідно із пунктом 10.1 договору всі платежі за цим договором здійснюються у гривнях та розраховуються відповідно до найвищого міжбанківського курсу гривні до євро за комерційний день, попередній до дня виставлення відповідного рахунку.

Відповідно до пунктів 13.1.-13.3. договору як забезпечення виконання своїх зобов'язань за цим договором орендар повинен сплатити орендодавцю суму, що дорівнює розміру за 3 місяці кожного виду з наступних платежів: орендної плати, операційні послуги та внеску на рекламу (з урахуванням ПДВ) (далі - "Гарантійний платіж"). Гарантійний платіж сплачується протягом семи календарних днів після підписання цього договору.

Гарантійний платіж вважається «гарантійним платежем» у відповідності з розділом 2 статті 546 ЦК України та означає форму забезпечення, передбаченого на договірній основі сторонами у цьому договорі. Орендодавець має право направляти розрахунки за Гарантійним платежем до Орендаря після підписання цього договору.

У будь-який момент протягом строку оренди Орендодавець, не направляючи повідомлення Орендарю має право безпосередньо одержати кошти за Гарантійним платежем у будь-якій сумі, яка належить до сплати та не сплачена Орендарем, включно із збитками та потенційними вимогами, зобов'язання за якими можуть у нього виникнути. Орендар повинен поповнювати суму Гарантійного платежу/збільшувати таку суму до суми, вказаної у пункті 13.1 вище, протягом п'яти робочих днів після одержання відповідної вимоги від Орендодавця.

Повернення Гарантійного платежу здійснюється протягом тридцяти днів після закінчення строку оренди або припинення дії договору, за умови що Орендовані приміщення були повернуті Орендарем Орендодавцю згідно з положеннями цього договору та після розгляду можливих зустрічних вимог Орендодавця.

Положеннями пунктів 22.1, 22.6 встановлено, що після припинення дії Договору, як передбачено у ст. 23 Договору, або закінчення строку оренди Орендар зобов'язаний повернути Орендодавцю орендовані приміщення у тому ж стані, у якому вони були одержані від Орендодавця, згідно з описом, наведеним в Акті приймання-передачі, з урахуванням нормального зносу.

У разі ухилення Орендодавця від приймання Орендованих приміщень з оренди, Орендар підписує відповідний акт приймання-передачі в односторонньому порядку із залученням двох свідків та направляє його Орендодавцю цінним листом з описом вкладення. У такому разі приміщення вважається повернутим у дату відправлення такого листа Орендодавцю.

Статтею 23 договору встановлені випадки припинення дії договору, так Орендодавець має право в односторонньому порядку припинити дію цього Договору відповідно до положень пункту 24.3, якщо Орендар порушує свої істотні зобов'язання за цим договором. Орендар у свою чергу має право розірвати цей договір, якщо, зокрема, він втратив право на ведення діяльності, перелік якої викладено у пункті 2.1.

Окрім випадків, визначених цим договором, будь-яке припинення дії цього договору оформлюється у письмовому вигляді. В разі розірвання договору відповідна сторона має право припинити його дію виключно за умови направлення відповідного повідомлення у письмовій формі за п'ятнадцять календарних днів до його розірвання, якщо інше не передбачене у цьому договорі.

Пунктами 24.3 та 24.5 договору встановлено, що незважаючи на здійснення Орендодавцем права на припинення дії цього договору в разі виникнення випадку невиконання зобов'язань Орендодавець має право утримати як договірну штрафну санкцію орендну плату, сплачену авансом, отриману суму гарантії та/або гарантійного платежу та будь-які суми, сплачені Орендодавцю Орендарем згідно з Договором.

Якщо Орендар істотним чином порушує будь-які свої зобов'язання за цим Договором та не дотримується вимог щодо повідомлення Орендодавця про виправлення такого порушення або не звільняє орендовані приміщення у кінці строку оренди, Орендодавець має право на відключення постачання електроенергії, води та газу до Орендованих приміщень (застосовується тільки якщо орендодавець надає зазначені вище комунальні послуги на підставі Договору).

За актом приймання-передачі від 28.04.2012р. орендодавцем передано орендарю приміщення, що є об'єктом оренди, а саме об'єкт НОМЕР_1, торгівельна площа у розмірі 133,20 кв.м.

Меморіальним ордером №229-12516 від 06 лютого 2012 р. (т.1 а.с.80) підтверджується перерахування позивачем на користь відповідача гарантійного платежу у сумі 155682,40 грн.

Листом від 03 квітня 2013 р. за №4/04 представник позивача, адвокат ОСОБА_1 повідомив відповідача про те, що на підставі пункту 23.7. укладеного між ТОВ "Нові бізнес погляди" (орендодавцем) та ФОП ОСОБА_3 (орендарем) договору оренди б/н від 26.01.2012 р., ФОП ОСОБА_3 достроково повідомляє відповідача про розірвання зазначеного договору з 01 вересня 2013 р. та зазначив, що з цієї ж дати планується припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 та, відповідно, страта ним права на ведення діяльності, передбаченої п.2.1. договору. Одночасно позивач просив зарахувати суму трьохмісячного гарантійного платежу, сплаченого квитанцією від 06.02.2012 р. №229-12516 у сумі 155 682,40 грн., в рахунок грошових зобов'язань орендаря за період з 01 червеня по 31 серпня 2013 р.

Листом від 31.05.2013 р. за вих.№310513/1 відповідач відмовив у задоволенні вимог позивача з підстав того, що у орендаря відсутні правові підстави для дострокового розірвання договору через відсутність доказів реєстрації припинення підприємницької діяльності ОСОБА_3, а також того, що гарантійний платіж як договірний спосіб забезпечення зобов'язань не може бути зарахованим в рахунок грошових зобов'язань орендаря.

Листом від 02 липня 2013 р. за вих. №020713/3 відповідач повідомив позивача про припинення електропостачання до Орендованого приміщення у відповідності до положень п. 24.5 Договору, а саме через істотне порушення платіжних зобов'язань за цим Договором.

02 липня 2013 р. також було складено Акт про відключення електропостачання в якому зазначено про те, що 02.07.2013 р. у приміщенні НОМЕР_1, що орендується позивачем було відімкнене електропостачання адміністрацією ТРЦ «Рів'єра», у зв'язку з чим подальше перебування у приміщенні та здійснення діяльності орендарем не можливе з причини відсутності в орендованому приміщенні вікон та інших джерел освітлення.

Актом фіксації закриття орендованого приміщення, складеного відповідачем 03 липня 2013 р., встановлено, що станом на 03.07.2013 р. магазин "SOLEMATE" в приміщенні, орендованому відповідачем на підставі договору оренди від 26.01.2012 р. з метою здійснення роздрібної торгівлі, зачинений для відвідувачів у робочій час торгівельного центру «Рів'єра», що є порушенням Внутрішніх правил ТРЦ, які є невід'ємною частиною договору оренди. Приміщення закрито.

Листом від 22.07.2013 р. за вих. №220713/8 відповідач повідомив позивача про те, що згідно п.13.2 Договору оренди, у зв'язку з суттєвими порушеннями ФОП ОСОБА_3 умов Договору оренди від 26.01.2012 р., а саме платіжних зобов'язань, кошти для погашення заборгованості будуть вирахувані із гарантійного депозиту, а саме по наступним рахункам: орендна плата за 06.2013 р. у сумі 43467,10 грн., кондиціювання за 06.2013 р. у сумі 2213,78 грн., електроенергія за 06.2013 р. у сумі 2893,97 грн., орендна плата за 07.2013 р. у сумі 43610,59 грн., операційні послуги а 07.2013 р. 8501,09 грн., маркетингові послуги за 07.2013 р. у сумі 2616,58 грн., що загалом складає 103303,11 грн.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач в обґрунтування позовних вимог про розірвання договору оренди від 26.01.2012р. зазначив, що 02.07.2013 р. відповідачем направлено позивачу письмове повідомлення про припинення електропостачання на підставі пункту 24.5. договору з посиланням на невиконання останнім зобов'язань з оплати операційних послуг та орендної плати за червень 2013 р. Цього ж дня електропостачання було припинено, у зв'язку з чим складено відповідний акт. Крім того, орендодавець своїми діями перекрив доступ до орендованого приміщення позивачу та його працівникам шляхом розміщення співробітників охорони відповідача на вході в орендоване приміщення. Оскільки приміщення магазину не має джерел природного світла та діяльність орендаря фактично була блокована орендодавцем, орендар значною мірою позбавився того, на що він розраховував при встановленні правовідносин з орендодавцем. Це стало підставою для дострокового розірвання договору із власником свідоцтва на знак для товарів і послуг "SOLEMATE" з 02.07.2013р. Втративши право на використання торговельної марки "SOLEMATE" орендар, тим самим, втратив і право роздрібної торговельної діяльності взуттям та аксесуарами в магазині під назвою "SOLEMATE".

Місцевий господарський суд, у мотивах оскаржуваного рішення від 10.11.2014 р. дійшов висновку, що спірний договір оренди розірвано не було, а тому враховуючи строк, на який укладено правочин, на думку суду першої інстанції, на теперішній час договір оренди від 26.01.2012 р. є діючим, тому вимога про повернення гарантійного платежу з урахуванням п.13.3 договору задоволенню не підлягає.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Спірним договором передбачено (пп.. "іі" пункту 23.4 Договору) право орендаря розірвати договір, якщо він втратив право на ведення діяльності, перелік якої викладено у п. 2.1 Договору.

Статтею 654 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до п.23.7 Договору окрім випадків, визначених цим договором, будь-яке припинення дії цього договору оформлюється у письмовому вигляді. В разі розірвання договору відповідна сторона має право припинити його дію виключно за умови направлення відповідного повідомлення у письмовій формі за п'ятнадцять календарних днів до його розірвання, якщо інше не передбачене у цьому договорі.

03 квітня 2013 р. позивач листом за №4/04 повідомив відповідача про дострокове розірвання договору оренди б/н від 26.01.2012 р., який був укладений між ТОВ "Нові бізнес погляди" (орендодавцем) та ФОП ОСОБА_3 (орендарем) з 01 вересня 2013 р. на підставі пункту 23.7. зазначеного договору.

Як вбачається із тексту цього листа позивача, він повідомляє про розірвання договору оренди з 01 вересня 2013 р. та зазначає, що з цієї ж дати планується припинення підприємницької діяльності, та, відповідно, втрата ним права на ведення діяльності, передбаченої передбаченої п.2.1. договору.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що орендовані приміщення передаються в оренду виключно для ведення роздрібної торговельної діяльності взуттям та аксесуарами у магазині під назвою "SOLEMATE".

Станом на 01.09.2013 року - дату, визначену позивачем як дата розірвання договору, позивач втратив право для ведення роздрібної торговельної діяльності взуттям та аксесуарами у магазині під назвою "SOLEMATE", що підтверджується додатковою угодою №1 від 02.07.2013 р. до ліцензійного договору №1 від 01.03.2012 р., якою достроково розірвано ліцензійний договір на використання позивачем торговельної марки "SOLEMATE".

Згідно з ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Позивач, направивши відповідачу лист, в якому повідомив про розірвання спірного договору оренди з 01.09.2013 р., скористався своїм правом на односторонню відмову від договору, яке передбачено пп. "іі" пункту 23.4 Договору, що узгоджується з приписами вищенаведених норм чинного законодавства та умов договору (п.23.7), а тому судова колегія, враховуючи законодавчі приписи ч.3 ст.651 ЦК України, вважає, що спірний договір є розірваним з 01.09.2013 року.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що оскільки вказаний договір у відповідності до ч.3 ст.651 ЦК України є розірваним, та розірвання останнього за рішенням суду не вимагається, позовні вимоги про розірвання цього договору не можуть вважатись обґрунтованими, та відповідно підстави для скасування оскаржуваного рішення в цій частині відсутні.

Проте, судова колегія, не може погодитись з висновками суду першої інстанції, до яких він дійшов відмовляючи позивачеві у задоволенні позову в частині розірвання спірного договору.

Так, аналізуючи зміст листа, в якому орендар повідомляє про дострокове розірвання договору оренди, суд дійшов висновку, що названа в ньому обставина (намір припинити підприємницьку діяльність орендаря) не може бути передумовою для дострокового припинення дії договору, оскільки не значиться в п.23.4 договору, де міститься вичерпний перелік випадків, наявність яких дозволяє орендарю розірвати угоду в односторонньому порядку.

До того ж, судом першої інстанції зазначено про те, що втрата ФОП ОСОБА_3 з 02.07.2013 р. права на ведення торговельної діяльності під назвою „SOLEMATE", про що свідчить додаткова угода від 02.07.2013 р. № 1 до ліцензійного договору від 01.03.2012 р. № 1, відповідно до п.п. „іі" п.23.4, п.23.7 договору не спричиняє автоматичне припинення дії угоди, адже розірвання договору являється правом орендаря, який задля його реалізації повинен направити письмове повідомлення за 15 календарних до дати розірвання, що не було зроблено позивачем.

Апеляційним переглядом справи встановлено, що позивач у відповідності до умов спірного договору завчасно повідомив відповідача про односторонню відмову від цього договору. На думку колегії, зазначення позивачем в цьому повідомленні про те, що втрата ним права на ведення діяльності, передбаченої п. 2.1 договору, зумовлена припиненням підприємницької діяльності не має вирішального значення, оскільки спірним договором передбачено (пп.. "іі" пункту 23.4 Договору) право орендаря розірвати договір, якщо він втратив право на ведення діяльності, перелік якої викладено у п. 2.1 Договору.

Також, на думку колегії суддів, не має суттєвого значення і мотиви сторін, якими керувались останні, укладаючи додаткову угоду №1 від 02.07.2013 р. до ліцензійного договору №1 від 01.03.2012 р., якою достроково розірвано ліцензійний договір на використання позивачем торговельної марки "SOLEMATE".

Матеріалами справи підтверджується факт втрати позивачем права для ведення роздрібної торговельної діяльності взуттям та аксесуарами у магазині під назвою "SOLEMATE", (додаткова угода №1 від 02.07.2013 р. до ліцензійного договору №1 від 01.03.2012 р., якою достроково розірвано ліцензійний договір на використання позивачем торговельної марки "SOLEMATE").

Відповідачем належними і допустимими доказами цього факту не спростовано, а тому судова колегія, враховуючи зміст спірного договору, досліджені обставини справи, вважає, що, зазначена позивачем в повідомленні підстава односторонньої відмови від договору, а саме, втрата ним права на ведення діяльності, передбаченої п. 2.1 договору, є підставою, з якою закон та договір пов'язує розірвання спірного договору. Ані законодавчі приписи, ані умови спірного договору не вимагають від позивача доводити причини, які зумовили, чи можуть зумовити втрату ним права на ведення діяльності, передбаченої п. 2.1 договору, а відтак, не вимагають від позивача, який вже повідомив відповідача про відмову від договору з зазначених підстав, повторно повідомляти про односторонню відмову від договору з тих же підстав, хоча б ці підстави були зумовлені іншими обставинами.

Також, колегією суддів не приймаються до уваги посилання позивача на те, що на його думку спірний договір є розірваним з 02.07.2013 р., а саме, з моменту припинення електропостачання до орендованого приміщення, та розірвання ліцензійного договору на використання позивачем торговельної марки "SOLEMATE" з наступних підстав.

Пунктом 24.5 спірного договору оренди встановлено, що якщо Орендар істотним чином порушує будь-які свої зобов'язання за цим Договором та не дотримується вимог щодо повідомлення Орендодавця про виправлення такого порушення або не звільняє орендовані приміщення у кінці строку оренди, Орендодавець має право на відключення постачання електроенергії, води та газу до Орендованих приміщень (застосовується тільки якщо орендодавець надає зазначені вище комунальні послуги на підставі Договору).

З матеріалів справи, а саме повідомлення про припинення електропостачання від 02.07.2013 р. вбачається, що станом на 02.07.2013 р. за позивачем існувала заборгованість а операційні послуги за 06.2013 (частково) у сумі 1412,19 грн. та орендна плата за 06.2013 р. у сумі 43467,10 грн., що загалом складає 44878,29 грн.

Листом від 02 липня 2013 р. за вих. №020713/3 відповідач повідомив позивача про припинення електропостачання до Орендованого приміщення у відповідності до положень п. 24.5 Договору, а саме через істотне порушення платіжних зобов'язань за цим Договором.

Враховуючи умови договору та наявність порушення з боку позивача щодо своєчасного здійснення належних до сплати платежів, колегія суддів вважає, що відповідачем було правомірно застосовано до орендаря оперативно-господарську санкцію у вигляді припинення електропостачання до приміщення, яке було орендоване позивачем.

Твердження позивача про відсутність заборгованості перед відповідачем, яке обґрунтовується зарахуванням зустрічних грошових вимог, а саме вимогою позивача зарахувати гарантійний платіж в рахунок оплати грошових зобов'язань позивача за період з 01.06.2013 р. по 31.08.2013 р., яка ним висунута в повідомленні від 03.04.2013 р. про розірвання договору оренди не заслуговують на увагу з огляду на невідповідність такого зарахування приписам ст. 601 ЦК України виходячи з наступного.

За змістом ст. 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Відповідно до пункту 13.1. договору оренди у будь-який момент протягом строку оренди орендодавець, не направляючи повідомлення орендарю, має право безпосередньо одержати кошти за гарантійним платежем у будь-якій сумі, яка належить до сплати і не сплачена орендарем, включно із збитками та потенційними вимогами, зобов'язання за якими можуть у нього виникнути. При цьому повернення гарантійного платежу, згідно із пунктом 13.3. договору, здійснюється протягом 30 днів після закінчення строку оренди або припинення дії договору, за умови, що орендовані приміщення були повернуті орендарем орендодавцю згідно з положеннями цього договору та після розгляду можливих зустрічних вимог орендодавця.

Як встановлено розглядом справи, станом на 03.04.2013 р., так і станом на 02.07.2013 р. - дату припинення електропостачання, спірний договір оренди продовжував діяти, а отже, у вказаний період були відсутні зобов'язання відповідача повернути позивачеві гарантійний платіж. Спірним договором передбачено лише право відповідача одержати кошти за гарантійним платежем у будь-якій сумі, яка належить до сплати і не сплачена орендарем. Такий обов'язок відповідача умовами договору не передбачений, що свідчить про відсутність підстав для зарахування однорідних грошових вимог.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що дії відповідача по відключенню позивача від електроспоживання не можуть бути підставою для розірвання договору оренди саме з 02.07.2013 р., як на те наголошує позивач, оскільки вжиті ТОВ „НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ" санкції є цілком обґрунтованими та узгоджуються з умовами спірного договору оренди.

Стосовно вимоги позивача про стягнення 109 754,44грн. передплати за спірним договором, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 13.1. договору оренди як забезпечення виконання своїх зобов'язань за цим договором орендар повинен сплатити орендодавцю суму, що дорівнює розміру за 3 місяці кожного виду з наступних платежів: орендної плати, операційні послуги та внеску на рекламу (з урахуванням ПДВ) ("Гарантійний платіж"). Гарантійний платіж сплачується протягом 7 (семи) календарних днів після підписання цього договору. Гарантійний платіж вважається "гарантійним платежем" у відповідності з розділом 2 статті 546 Цивільного кодексу України та означає форму забезпечення, передбаченого на договірній основі сторонами у цьому договорі. Орендодавець має право направляти рахунки за гарантійним платежем до орендаря після підписання цього договору.

У будь-який момент протягом строку оренди орендодавець, не направляючи повідомлення орендарю, має право безпосередньо одержати кошти за гарантійним платежем у будь-якій сумі, яка належить до сплати і не сплачена орендарем, включно із збитками та потенційними вимогами, зобов'язання за якими можуть у нього виникнути. Орендар повинен поповнювати суму гарантійного платежу/збільшувати таку суму до суми, вказаної у пункті 13.1., протягом 5 робочих днів після одержання відповідної вимоги від орендодавця (пункт 13.2. договору).

При цьому повернення гарантійного платежу, згідно із пунктом 13.3. договору, здійснюється протягом 30 днів після закінчення строку оренди або припинення дії договору, за умови, що орендовані приміщення були повернуті орендарем орендодавцю згідно з положеннями цього договору та після розгляду можливих зустрічних вимог орендодавця.

Скориставшись своїм правом, відповідач листом від 22.07.2013 р. за вих. №220713/8 повідомив позивача про те, що згідно п.13.2 Договору оренди, у зв'язку з суттєвими порушеннями ФОП ОСОБА_3 умов Договору оренди від 26.01.2012 р., а саме платіжних зобов'язань, кошти для погашення заборгованості будуть вирахувані із гарантійного депозиту, а саме по наступним рахункам: орендна плата за 06.2013 р. у сумі 43467,10 грн., кондиціювання за 06.2013 р. у сумі 2213,78 грн., електроенергія за 06.2013 р. у сумі 2893,97 грн., орендна плата за 07.2013 р. у сумі 43610,59 грн., операційні послуги а 07.2013 р. 8501,09 грн., маркетингові послуги за 07.2013 р. у сумі 2616,58 грн., що загалом складає 103303,11 грн.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи меморіального ордеру №229-12516 від 06 лютого 2012 р. позивачем було перераховано на користь відповідача гарантійний депозит у сумі 155682,40 грн.

Як встановлено розглядом справи, дія договору припинена 01.09.2013 року. Приміщення які отримав позивач у користування за спірним договором передані відповідачеві у відповідності до умов договору за актом приймання-передачі, що підтверджується описом вкладення поштової кореспонденції від 02.07.2013. Як встановлено судом першої інстанції, спірні приміщення є не зайнятими. В матеріалах справи відсутні докази, які б засвідчили про зарахування відповідачем іншої суми заборгованості відповідача.

Враховуючи часткове, а саме у сумі 103303,11 грн. зарахування відповідачем даного гарантійного депозиту в рахунок заборгованості ФОП ОСОБА_3 у період червня-липня 2013 р., колегія суддів вважає, що поверненню позивачеві підлягає сума гарантійного депозиту, що залишилась після зарахування відповідачем боргу за червень-липень 2013 р., а саме у сумі 52 379, 29 грн. (155682,40 грн. (сума гарантійного депозиту) - 103303,11 грн. (сума заборгованості, що була вирахування із гарантійного депозиту у зв'язку із заборгованістю за червень-липень 2013 р.) = 52379, 29 грн. (залишок гарантійного депозиту, що підлягає поверненню позивачу).

Отже позовні вимоги в частині стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 109 754, 44 грн. підлягають задоволенню частково, а саме у сумі 52 379, 29 грн., решта позовних вимог щодо стягнення передплати не може бути задоволена, з огляду на безпідставність та необґрунтованість цих вимог.

29 листопада 2013 р. позивач звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про стягнення судових витрат з оплати послуг адвоката на загальну суму 9588,92 грн.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з абз. 1 п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 р. № 7 судовими витратами є витрати сторін та інших учасників судового процесу в господарському суді, які пов'язані з розглядом справи і складаються з: судового збору; сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження; оплати послуг перекладача, адвоката; інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Склад судових витрат не є вичерпним, і оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи.

Пунктом 6.3. вищезазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України передбачено відшкодування позивачеві витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум. За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів справи 20 серпня 2013 р. між ФОП ОСОБА_3 та адвокатом ОСОБА_1 було укладено договір б/н про надання правової допомоги, за умовами якого адвокат зобов'язується вчинити від імені та за рахунок клієнта певні юридичні дії або надати клієнту за його дорученням інші види правової допомоги (послуги юридичного характеру). За цим договором клієнту надається на території України наступні послуги та виконуються наступні доручення клієнта, що відповідають галузям права, в яких спеціалізується адвокат, а саме ведення справи клієнта у господарських судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій за його позовом до ТОВ "Нові бізнес погляди" про розірвання договору оренди та стягнення суми.

Відповідно до п. 5.1.- 5.3. договору клієнт сплачує адвокату гонорар, а також здійснює відшкодування фактичних витрат, пов'язаних з виконанням договору. Розмір гонорару визначається за погодинною системою оплати. При визначенні кількості часу, який повинен витрачатися адвокатом на наданні тих або видів правової допомоги, сторони керуються нормами часу на виконання робіт працівниками юридичних служб, що наведені в Розділі 1 Нормативної частини Міжгалузевих норм чисельності працівників юридичної служби, затверджених наказом міністерства праці та соціальної політики України від 11.05.2004 р. №108 з відповідними змінами та доповненнями.

Як вбачається з квитанції до прибуткового касового ордера б/н від 13 листопада 2013 р., позивачем було сплачено на користь адвоката ОСОБА_1 9588,52 грн., на підставі договору про надання правової допомоги від 20.08.2013 р.

Таким чином, позивачем вимоги чинного законодавства України щодо надання документального підтвердження витрат на послуги адвоката та приписи постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 р. № 7, виконано у повному обсязі та надано усі необхідні документи, а саме договір б/н про надання правової допомоги від 20 серпня 2013 р., квитанція до прибуткового касового ордера б/н від 13 листопада 2013 р. на суму 9588,52 грн., свідоцтво про право на заняття ОСОБА_1 адвокатською діяльністю та розрахунок в якому зазначено вид правової допомоги, норма часу, кількість, розмір МЗП та загальна суми наданих послуг.

Враховуючи наведене та часткове задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_3, судова колегія вважає, що клопотання про стягнення судових витрат з оплати послуг адвоката підлягає задоволенню частково, з врахуванням пропорційності задоволених вимог та складає 4576,22 грн.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню частково. При цьому суд апеляційної інстанції враховує положення п. 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року № 7, відповідно до яких не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 р. у справі №916/2625/13 скасувати частково.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Нові бізнес погляди" на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 52 379,29 грн. - боргу, 4576,22 грн. - витрат на послуги адвоката, 1047,50 - судового збору, що підлягав сплаті за подання позовної заяви до господарського суду першої інстанції та 523,75 грн. - судового збору, що підлягав сплаті за подання апеляційної скарги.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 16.02.2015 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Сидоренко М.В.

Суддя Ярош А.І.