Постанова № 42665475, 11.02.2015, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2015 р. Справа№ 910/19285/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Самсіна Р.І.

суддів: Гончарова С.А.

Шаптали Є.Ю.

За розглядом апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2014р. (суддя Гулевець О.В.) у справі № 910/19285/14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез

Україна»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго

Продукт»

про стягнення боргу та пені (1 324 025, 47 грн.)

За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-

Енерго Продукт»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна»

про стягнення збитків та пені (2 637 633, 62 грн.)

Представники сторін:

від позивача (відповідач за зустрічним позовом): Ігнатьєв М.О. (довіреність від 28.10.2014р.);

від відповідача (позивач за зустрічним позовом, скаржник): Голинський О.О. (довіреність від 12.01.2015р.);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.11.2014р. у справі № 910/19285/14 задоволено позовні вимоги за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна», вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» заборгованість в розмірі 1 260 976, 64 грн., пеню в розмірі 63 048, 83 грн., судового збору у розмірі 26 480, 51 грн.. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна» про стягнення збитків та пені відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2014р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт», у якій скаржник просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2014р. по справі № 910/19285/14 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову по справі та задовольнити зустрічний позов, а саме, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» суму збитків в розмірі 2 561 012, 92 грн., з яких прямі збитки 1 184 737, 09 грн., упущена вигода 1 376 275, 83 грн. та суму пені за несвоєчасне виконання зобов'язань в розмірі 76 620, 70 грн., разом суму 2 637 633, 62 грн..

Згідно доводів апеляційної скарги, судом першої інстанції під час розгляду справи не було надано належної оцінки обставинам справи, зокрема додатковому плану-графіку від 14 лютого 2014р., оскільки, не враховано, що станом на 22 січня 2014р. замовник повністю виконав свій обов'язок, передбачений п. 7.3.5 договору та додатком № 3 до договору, підготувавши свердловину до виконання робіт підрядником, однак підрядник не виконав свого обов'язку щодо початку робіт 22 січня 2014р., а листом від 20.01.2014р. повідомив замовника про несправність установки, якою планувалося виконувати роботи за договором та просив призупинити виконання робіт. Додатковий план-графік, згідно якого підрядник приступає до виконання робіт 15 лютого 2014 року та завершує їх виконання 24-25 лютого 2014 року, було підписано 14 лютого 2014р. (тобто через 24 доби після запланованого початку робіт підрядником), і вже після того, як підрядником було частково завезене нове обладнання, при невиконанні попереднього Плану-графіку.

З посиланням на те, що роботи за договором виконано підрядником з порушенням строку, акт № 1 підписано із запереченнями, які до даного часу не усунені підрядником, скаржник стверджує, що у нього не виникло зобов'язання сплатити на користь підрядника вартість їх виконання, а судом першої інстанції при задоволенні первісного позову було порушено норми матеріального права - ст. 853, 854 ЦК України, що є підставою для скасування рішення у справі.

Окрім того, не погоджується скаржник і з рішенням суду про відмову у задоволенні зустрічного позову через порушення норм матеріального права - ст. 22, 623, 883 ЦК України, стверджуючи про наступне:

- внаслідок порушення підрядником строку початку виконання робіт, замовнику було завдано реальних збитків в сумі 875 781, 25 грн., а саме таку суму замовник був змушений сплатити на користь ПП «УСБК-1» за договором № 1В/12-13-ПЕП від 24.12.2013р., як оплата вартості простою ПП «УСБК-1» під час очікування обладнання підрядника, тоді як укладаючи договір з ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» у п. 7.1.5 договору підрядник підтвердив, що обладнання підрядника знаходиться в справному стані та здатне працювати безперервно, безпечно та ефективно;

- внаслідок поломки обладнання підрядника або надання неробочого обладнання підрядником, замовнику було завдано додаткових прямих збитків на суму 162 978, 76 грн., які складаються з наступних витрат:

витрати на геофізичні дослідження свердловини в розмірі 52 541, 67 грн., що підтверджується добовими рапортами ПП «УСБК-1» та ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за 17-18.02.2014р.; витрати на спуско-підйомні операції сідла гіроскопу в розмірі 89 218, 75 грн., що підтверджується добовими рапортами ПП «УСБК-1» та ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за 18-20.02.2014р.; витрати на оплату вартості робіт підрядника з геофізичних досліджень - ТОВ «Укрспецгеологія», яке виконувало роботи за договором № 27/02-12 від 27.02.2012р. - в розмірі 21 218, 35 грн., що підтверджується добовими рапортами ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за 17-20.02.2014р.;

- розрахунок упущеної вигоди ТОВ «Пром-Енерго Продукт» здійснено за період 26 днів, тобто коли свердловина № 1 Васищівського ГКР знаходилася в бездіючому стані внаслідок дій підрядника, а висновок суду першої інстанції про ймовірність отримання вигоди є хибним, оскільки весь обсяг природного газу та конденсату, який видобуває ТОВ «Пром-Енерго Продукт» є законтрактованим, отже таким, що має своїх покупців;

- збитки у розмірі 145 977, 08 грн. понесені скаржником через те, що підприємство не змогло використати отриманий від ПП «Українська Сервісна Бурова Компанія-1» податковий кредит за оплатою простою, оскільки вказаний простій та його оплата не пов'язані з господарською діяльністю ТОВ «Пром-Енерго Продукт».

Позивачем за первісним позовом (ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна») суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу (зареєстрований за вх. суду № 09-11/922/15 від 23.01.2015р.) у якому відхиляються доводи апеляційної скарги з посиланням на обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

У відзиві на скаргу, ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» стверджує, що договір на виконання робіт з радіального розкриття пластів № 01-195.13-ПЕП не містить дати початку та завершення виконання робіт підрядником, а з урахуванням вимог п. 4.6 договору, погодження сторін про зміну дат початку та завершення виконання робіт виражається у підписаному з обох боків плану-графіці від 14 лютого 2014 року, а з боку позивача відсутнє порушення умов договору щодо строків виконання робіт.

За розглядом матеріалів справи, при дослідженні наявних доказів, враховуючи доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, судом відзначається про наявність підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджено, не заперечується сторонами та встановлено під час розгляду справи судом першої інстанції, що 18.12.2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт», як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна», як підрядником, укладено договір на виконання робіт з радіального розкриття пластів № 01-195.13-ПЕП, відповідно до умов якого, підрядник власними силами з використанням власних засобів і матеріалів зобов'язується виконати роботи з радіального розкриття пластів в свердловинах замовника, про що детально зазначається в «Замовленні на виконання робіт» по формі, вказаній в додатку 9 до даного договору, відповідно до узгодженого сторонами Плану робіт, який являється невід'ємною частиною даного договору.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

За правовою природою укладений між сторонами договір є договором підряду, за яким, згідно положень ст. 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Пунктом 4.7.1 договору передбачено, що підрядник надає замовнику протягом п'яти (5) робочих днів після завершення робіт в кожній свердловині акт приймання-передачі виконаних робіт, додаток 6 до договору, і рахунок для оплати з урахуванням авансового платежу. Акти приймання-передачі виконаних робіт датуються останнім днем виконання робіт.

Ціни та умови оплати визначені розділом 5 договору, згідно з п. 5.2 договору, оплата робіт за договором здійснюється в наступному порядку:

- замовник на підставі рахунку підрядника сплачує підряднику шляхом банківського переводу на банківський рахунок підрядника аванс в розмірі 50% передбачуваної вартості замовлення, яку визначає підрядник виходячи із замовлення замовника, а також вартості мобілізації (п. 5.2.1.);

- замовник не пізніше 10 банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт сплачує вартість фактично виконаних робіт з урахуванням авансу, передбаченого п. 5.2.1. договору (п. 5.2.2.).

Сплата авансового платежу, на виконання положень п. 5.2.1 договору в сумі 1 540 373, 74 грн. за рахунком на оплату № 30 від 26.12.2013 року підтверджена наданою до справи випискою за 27.12.2013р. (аркуш справи 3, том 2), зазначені обставини сторонами не заперечуються.

Спір у справі за первісним позовом виник внаслідок наявної заборгованості відповідача за актом № 1 приймання-передачі виконаних робіт від 27.03.2014р. в розмірі 1 260 976, 64 грн., відповідно до виставленого на оплату рахунку № 18 від 12.03.2014р. за фактично виконані роботи з урахуванням вже сплаченого авансу.

Зазначений акт № 1 від 27.03.2014р. підписано сторонами щодо виконання робіт за договором № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. загальною вартістю виконаних робіт 2 801 350, 39 грн..

З боку замовника (ТОВ «Пром-Енерго Продукт») акт підписано із зауваженнями, згідно з якими:

- роботи виконано з порушенням строку початку робіт - 25 діб та порушенням строків завершення - 1 доба, разом 26 діб;

- внаслідок порушення підрядником договірних зобов'язань замовнику було завдано збитків в розмірі 2 334 391, 42 грн., в тому числі прямі збитки - 1 038 760, 01 грн., упущена вигода в розмірі 1 295 631, 41 грн.;

- за прострочення виконання робіт нараховано пеню в розмірі 76 620, 70 грн..

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Порядок приймання виконаних робіт згідно договору врегульовано положеннями п. 4.7 договору, де у п. 4.7.2 зазначено, що замовник зобов'язаний розглянути, підписати та повернути підряднику один екземпляр підписаного акту приймання-передачі виконаних робіт протягом 5 робочих днів після отримання, або, у випадку розбіжностей, замовник направляє мотивовані заперечення підряднику із вказанням недоліків робіт та строків виправлення недоліків; у випадку згоди підрядника із запереченнями замовника, підрядник усуває недоліки власними силами, за рахунок власних фінансових джерел, у відповідності з умовами, додатково погодженими сторонами.

Таким чином, враховуючи відсутність у запереченнях замовника вказівки на недоліки виконаних підрядником робіт, строку та порядку їх усунення, немає підстав вважати таким що не настав строк оплати за виконані роботи за актом від 27.03.2014р., оскільки а ні законом, а ні договором, зазначені відповідачем обставини не визначені, як підстави для звільнення від оплати виконаних та прийнятих робіт.

Сам факт виконання робіт позивачем, щодо оплати яких виник спір у справі за первісним позовом, відповідачем не заперечується та підтверджується наданими до справи первинними документами (актом № 1 від 27.03.2014р., документами що складались в ході виконання робіт по капітальному ремонту свердловини). Заперечення до акту з приводу прострочення у виконанні робіт та понесення замовником збитків, не є обставинами що входять до предмету доказування під час розгляду первісного позову, оскільки за позовними вимогами щодо оплати виконаних робіт, судом не вирішується питання щодо відповідальності підрядника, яким є позивач згідно поданого первісного позову.

У зв'язку з наведеним, обгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що відповідач не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором №01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р., оскільки зауваження, викладені у акті №1 приймання-передачі виконаних робіт від 27.03.2014р. не являються мотивованими запереченнями, порядок заявлення яких визначено в договорі на виконання робіт з радіального розкриття пластів №01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р., а тому відповідач за первісним позовом, в порушення вимог статі 853 ЦК України, безпідставно стверджує, що роботи ним не прийняті.

Строк виконання зобов'язання щодо проведення оплати у відношенні боргу заявленого до стягнення (1 260 976, 64 грн.), є таким що настав в силу положень п. 5.2.2 договору, а при встановленні зазначених обставин судом першої інстанції правомірно задоволено первісний позов в частині стягнення з відповідача основного боргу.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені законом або договором.

Положеннями договору у п. 10.12 передбачено, що у випадку неможливості замовника своєчасно оплатити роботи по рахункам у відповідності з п. 5.9.4, підрядник має право стягнути з замовника пеню в розмірі 0,1% від належної суми за кожний день прострочки, але не більше 5% від загальної суми рахунку.

Виходячи з умов договору (п. 5.2.2) та підписання сторонами акту виконаних робіт 27.03.2014р. підтверджується прострочення відповідачем виконання своїх зобов'язань із сплати виставленого рахунку № 18 від 12.03.2014р. на суму 1 260 976, 64 грн., зокрема у періоді зазначеному позивачем з 11.04.2014р. по 11.08.2014р. (123 дні), у зв'язку з чим заявлені вимоги за первісним позовом про стягнення пені в розмірі 63 048, 83 грн. нарахованої з урахуванням встановлених у договорі обмежень (5% від суми рахунку) правомірно задоволені судом першої інстанції.

При цьому, сума пені за визначений період прострочення сплати рахунку на суму 1 260 976, 64 грн. в разі здійснення розрахунку з урахуванням діючих облікових ставок встановлених постановами Національного банку України від 09.08.2013р. № 315 (облікова ставка 6,5% (період з 11.04.2014р. по 14.04.2014р.)), від 14.04.2014р. № 212 (облікова ставка 9,5% (період з 15.04.2014р. по 16.07.2014р.)), від 15.07.2014р. № 417 (облікова ставка 12,5% (період з 17.07.2014р. по 11.08.2014р.) буде більшою, аніж заявлена до стягнення в межах заявленого позову.

Предметом заявленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» зустрічного позову є вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна» збитків в розмірі 2 561 012, 92 грн., з яких: прямі збитки 1 184 737,09 грн., упущена вигода 1 376 275,83 грн. та пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань в розмірі 76 620,70 грн..

Пунктом 10.13. договору сторін передбачено, що за необгрунтоване прострочення виконання робіт, замовник має право пред'явити підряднику пеню в розмірі 0,1 % від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожен день прострочення, але не більш 5% від вартості несвоєчасно виконаних робіт.

Нарахування пені у розмірі 76 620, 70 грн. здійснено позивачем за зустрічним позовом з посиланням на наведені положення п. 10.13 договору № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. за період прострочення 26 днів: з 30 січня 2014р. по 24 лютого 2014р. виходячи із загальної вартості несвоєчасно виконаних робіт в розмірі 2 946 947, 54 грн..

В свою чергу, актом № 1 від 27.03.2014р. складеним за договором № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. підтверджено виконання робіт за договором у періоді з 16.02.2014р. по 24.02.2014р. загальною вартістю 2 801 350, 39 грн., відповідно здійснення розрахунку у відношенні несвоєчасно виконаних робіт вартістю 2 946 947, 54 грн. є необґрунтованим.

Непідтвердженими матеріалами справи є і доводи позивача за зустрічним позовом про прострочення виконання договірних зобов'язань підрядником (ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна») у визначеному періоді (з 30 січня 2014р. по 24 лютого 2014р.), оскільки відповідно до акту від 27.03.2014р. в періоді з 16.02.2014р. по 24.02.2014р. роботи були виконаними.

При цьому, виходячи з погоджених умов договору та підтверджених документально обставин справи, судом враховується, зокрема наступне.

Згідно з умовами договору № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. (п. 4.3, 4.4) роботи по РВП за даним договором виконуються підрядником в строки, передбачені планом на виконання робіт погодженим сторонами; уточнена дата початку та закінчення робіт по РВП на свердловині погоджується сторонами у «Замовленні на виконання робіт на свердловині» і оформляється двостороннім актом, який підписує замовник і підрядник.

Замовлення на виконання робіт є додатком № 9 до договору № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. погоджене та підписане сторонами 26.12.2013р., однак у ньому не визначено строку початку та закінчення робіт, а лише зазначено, що свердловина буде готова до проведення робіт по радіальному бурінню (спуск відхилювача на НТК) на 22.01.2014р. (аркуш справи 75-76, том 1).

У листі за вих. 718 від 30.12.2013р. ТОВ «Пром-Енерго Продукт» (замовник згідно договору) просив підтвердити готовність розпочати роботи по радіальному розкриттю пластів гор.В-16 та В-17в у свердловині № 1 Васищівського ГКР (спуск відхилювача на НТК) у термін 22.01.2014р., а листом ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за вих. № 1012 від 31.12.2013р. підтверджено готовність розпочати роботи у вказаний термін (аркуш справи 92, 93 том 1).

На підтвердження готовності свердловини станом на 22.01.2014 року позивачем за зустрічним позовом надано акт складений ТОВ «Пром-Енерго Продукт» та ПП «УСБК-1» про переведення свердловини № 1 Васищівського ГКР з експлуатаційного фонду в бездіючий (аркуш справи 213 том 1).

В свою чергу, при укладенні договору № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. (п.4.6) сторонами було погоджено, що графік виконання робіт, акт на уточнену дату початку та закінчення робіт і перелік свердловин являються орієнтовними і можуть бути змінені за згодою сторін в залежності від технічних та/або погодних умов та відповідності свердловин, виходячи із умов станом на момент виконання робіт.

Планом робіт на проведення капітального ремонту свердловини № 1 Васищівського ГКР з метою здійснення радіального буріння в гор. В-16 та В-17в та ізоляції водоприпливу, який затверджений директором ТОВ «Пром-Енерго Продукт», погоджений фахівцями ТОВ «Пром-Енерго Продукт», ПП «Українська сервісна бурова компанія-1», ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» та начальником АРЗ СП у ДСНС України у Полтавській області 31.12.2013р. за визначеним найменуванням робіт щодо проведення робіт по радіальному розкриттю продуктивного горизонту виконавцями (ТОВ «Пром-Енерго Продукт» та ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна») містилось посилання на проведення таких робіт згідно додаткового плану робіт (аркуш справи 79-90 том 1).

План-графік на радіальне розкриття пластів горизонтів В-16 і В-17в в свердловині № 1 Васищівського ГКР (додаток до плану на РДС від 14.02.2014р.) наявний в матеріалах справи та підтверджує погодження сторонами строків виконання робіт з 15.02.2014р. по 25.02.2014р. (аркуш справи 194-196, том 1).

Враховуючи умови укладеного сторонами договору на виконання робіт з радіального розкриття пластів № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р., якими передбачено можливість зміни дати початку та закінчення робіт (п. 4.6 договору) та підтверджену реалізацію зазначеного права сторін при підписанні плану-графіку на радіальне розкриття пластів горизонтів В-16 і В-17в в свердловині № 1 Васищівського ГКР (додаток до плану на РДС від 14.02.2014р.), апеляційний господарський суд знаходить вірним висновок суду першої інстанції, що TOB «Еста Велл Сервісез Україна» не було порушено терміни виконання робіт за договором, оскільки строки виконання робіт були погоджені та змінені сторонами в порядку, встановленому даним договором.

Згідно із погодженим Планом-графіком підрядник виконує роботи в період 15-25 лютого 2014 року, їх виконання з початком 16.02.2014р. та закінченням 24.02.2014р. підтверджено актом № 1 приймання-передачі виконаних робіт від 27.03.2014 року.

При встановленні зазначених обставин, судом першої інстанції правомірно відхилені доводи позивача за зустрічним позовом про порушення TOB «Еста Велл Сервісез Україна» строків виконання робіт та прийнято правильне рішення щодо відмови у задоволенні зустрічних вимог про стягнення нарахованої пені в сумі 76 620, 70 грн..

За розрахунком позивача за зустрічним позовом, його реальні збитки складаються з наступних сум:

875 781,25 грн. - сума, яку замовник був змушений сплатити на користь ПП «УСБК-1» за договором № 1В/12-13-ПЕП від 24.12.2013 року, як оплата вартості простою ПП «УСБК-1» під час очікування обладнання підрядника, яка складається з 862 500,00 грн. (575 годин простою * 1500, 00 грн. вартість години простою без бригади) та 13 821,25 грн. (7,5 годин простою * 1770,83 грн. вартість години простою з бригадою);

141 759, 75 грн. - сума вартості додаткових робіт та часу простою, яку замовник був змушений сплатити на користь ПП «УСБК-1», внаслідок поломки обладнання підрядника (гіроскоп);

21 218, 35 грн. - сума вартості додаткових робіт з геофізичних досліджень, яку замовник був змушений сплатити на користь TOB «Укрспецгеологія», внаслідок поломки обладнання підрядника;

145 977, 08 грн. - сума податку на додану вартість, право на податковий кредит на який замовник не використав, у зв'язку з тим, що простій ПП «УСБК-1» не був пов'язаний з господарською діяльністю замовника.

Рішення суду першої інстанції про відсутність підстав для відшкодування за рахунок підрядника (TOB «Еста Велл Сервісез Україна») сум визначених до сплати за простій згідно договору № 1В/12-13-ПЕП від 24.12.2013р. укладеного ТОВ «Пром-Енерго Продукт» з ПП «УСБК-1» є правильним, оскільки понесення зазначених витрат обумовлюється умовами договору, які визначені його сторонами (ТОВ «Пром-Енерго Продукт» та ПП «УСБК-1»), що не має наслідків стягнення такої суми з TOB «Еста Велл Сервісез Україна» при погодженні в порядку встановленому договором № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. нових строків виконання робіт.

Статтею 44 Цивільного кодексу України визначено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок вчиненого порушення, тобто наявності прямого причинного-наслідкового зв'язку між діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої.

В даному випадку, підставою для нарахування до сплати на користь ПП «УСБК-1» грошових коштів за простій є умови договору, які визначені його сторонами, і погоджуючи умови про оплату вартості простою ПП «УСБК-1» TOB «Пром-Енерго Продукт» виходило з власного комерційного ризику, у зв'язку з чим відсутні підстави вважати наявним порушення прав позивача діями відповідача, що свідчить про недоведеність позивачем як розміру збитків, причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та збитками.

Необгрунтованими є вимоги зустрічного позову про стягнення з ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» збитків у розмірі 145 977, 08 грн. податку на додану вартість, право на податковий кредит який ТОВ «Пром-Енерго Продукт» не використав за оплатою простою ПП «Українська Сервісна Бурова Компанія-1», оскільки можливість використання права на податковий кредит регулюється нормами податкового законодавства, та не є підставою для покладення на особу цивільно-правової відповідальності.

Відшкодування збитків є мірою цивільно-правової відповідальності, загальними умовами якої є протиправний характер поведінки особи, на яку передбачається покласти відповідальність, або настання інших, спеціально передбачених законом чи договором обставин.

За загальним правилом для покладення на особу цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків необхідна наявність складу цивільного правопорушення : протиправна поведінка, негативні наслідки такої поведінки, вина заподіювача збитків, причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та негативними наслідками.

Однак, протиправною визнається поведінка, яка порушує норми цивільного права, які містять певні заборони або імперативні правила.

У тій же мірі це відноситься і до відшкодування збитків, завданих у сфері господарських відносин.

За змістом статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до положення ст.4 ГК України не є предметом регулювання цього Кодексу відносини з приводу сплати податків, які врегульовані податковим законодавством.

Згідно з частиною 2 ст.1 ЦК України цивільне законодавство не регулює податкові відносини.

У сфері податкового (публічного) права можуть лише використовуватися юридичні конструкції цивільного чи господарського права, однак, правове регулювання податкових (фінансових) відносин здійснюється окремим спеціальним законодавством.

Вимоги зустрічного позову в частині стягнення з підрядника 162 978,76 грн. витрат понесених замовником додатково при виконанні договору № 01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. визнані відповідачем за зустрічним позовом, про що було зазначено у відзиві на зустрічний позов, однак не було прийнято судом першої інстанції до уваги при прийнятті рішення у справі.

Зазначена сума збитків складається з суми вартості додаткових робіт з геофізичних досліджень, яку замовник був змушений сплатити на користь TOB «Укрспецгеологія», внаслідок поломки обладнання підрядника (21 218, 35 грн.) та 141 759,75 грн. - суми вартості додаткових робіт та часу простою, яку замовник був змушений сплатити на користь ПП «УСБК-1», внаслідок поломки обладнання підрядника (гіроскоп).

Згідно з ч. 1 ст. 225 ЦК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Актом про ревізію та огляд посадочного стиковочного пристрою на свердловині № 1 Васищівського ГКР, який складений 19.02.2014р. за участю представників ТОВ «Пром-Енерго Продукт» та ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» зафіксовано, що стиковочний пристрій закріплений жорстко; гіроскопічна компоновка заходить та встановлюється в ньому чітко, при спробі провороту не обертається…

Зазначений акт наданий до матеріалів справи (аркуш справи 215, том 1), та при встановлених ним обставинах, виходячи із несправності обладнання підрядника, є підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом додаткових витрат замовника, зокрема витрат на геофізичні дослідження свердловини, витрат на спуско-підйомні операції сідла гіроскопу, витрат на оплату вартості робіт підрядника з геофізичних досліджень, здійснених у зв'язку з виконанням робіт по договору №01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. при виявлених та підтверджених актом обох сторін несправностях гіроскопа.

Зобов'язання сторін по забезпеченню виконання робіт згідно договору №01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р., зокрема щодо забезпечення обладнанням, визначені у додатку № 1 до договору, а згідно з умовами договору (п. 7.1.5, 7.1.6) підрядник підтверджував, що обладнання підрядника знаходиться у справному стані, здатне працювати безперебійно, безпечно та ефективно по даному договору; підрядник зобов'язувався забезпечити позиції вказані у додатку № 1 на весь строк дії договору.

Понесення витрат внаслідок виконання додаткових робіт підтверджено матеріалами справи, зокрема витрати на геофізичні дослідження свердловини в розмірі 52 541, 67 грн. підтверджені добовими рапортами ПП «УСБК-1» та ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за 17-18.02.2014р.; витрати на спуско-підйомні операції сідла гіроскопу в розмірі 89 218, 75 грн. - добовими рапортами ПП «УСБК-1» та ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за 18-20.02.2014р.; витрати на оплату вартості робіт підрядника з геофізичних досліджень - ТОВ «Укрспецгеологія», яке виконувало роботи за договором № 27/02-12 від 27.02.2012р. - в розмірі 21 218, 35 грн. - добовими рапортами ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» за 17-20.02.2014р., договором № 27/02-12 від 27.02.2012р., листом-підтвердженням про сплату коштів на користь ТОВ «Укрспецгеологія».

За встановлених під час апеляційного розгляду справи обставин, висновки суду першої інстанції про те, що наданими позивачем за зустрічним позовом документами не підтверджено факту понесення TOB «Пром-Енерго Продукт» витрат саме внаслідок поломки обладнання підрядника, свідчать про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та є підставою для скасування судового рішення суду в цій частині при задоволенні зустрічних вимог позивача.

Окрім того, за вимогами зустрічного позову TOB «Пром-Енерго Продукт» стверджує, що ним понесені збитки у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1 376 275,83 грн., які розраховані виходячи з обсягів недоотриманої вуглеводневої продукції за 26 днів за середньодобовим видобутком газу 13 278 тис. м3/добу та 0,193 т /добу конденсату вартості продукції за цінами, по яким здійснювалась реалізація у грудні 2013 року - січні 2014 року.

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 статті 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з пунктом 1 статті 224 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, що зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) збитків;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Наведені дані про можливий видобуток продукції із свердловини та очікуваний позивачем прибуток від продажу, не є належними та допустимими доказами в розумінні ст. 34 ГПК України, які підтверджують неотриманий підприємством прибуток (упущену вигоду) внаслідок, як вважає позивач, допущеного відповідачем порушення, оскільки вимоги грунтуються на припущеннях, що позивач теоретично зміг би отримати у відповідному періоді прибуток, що не дає підстав вважати обгрунтованими доводи позивача про достовірний розмір упущеної вигоди.

В свою чергу, виконання робіт згідно договору №01-195.13-ПЕП від 18.12.2013р. виконано у періоді з 16.02.2014р. по 24.02.2014р. (акт № 1 від 27.03.2014р.), тобто у строки визначені планом-графіком від 14.02.2014р. у порядку встановленому договором (п. 4.3, 4.6), що не підтверджує факту неналежного виконання чи порушення строків виконання зобов'язань з боку ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна».

У періоді за який позивачем розраховано недоотриманий прибуток виходячи з середньодобового видобутку газу та конденсату, могли бути наявними інші обставини, які унеможливлювали роботу свердловини, в тому числі, аварійні ситуації не пов'язані взагалі з виконанням робіт по радіальному розкриттю пластів, несприятливі погодні умови та інше.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, наявність порушення з боку цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки. Збитки є наслідком, а допущення порушення причиною.

Підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок вчиненого порушення, тобто наявності прямого причинного-наслідкового зв'язку між діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої.

Понесення збитків у розмірі 1 376 275, 83 грн. позивач пов'язує з фактом неможливості отримання прибутку від продажу газу та конденсату за відсутності видобутку під час проведення капітального ремонту свердловини, однак відповідно до Програми з капітального ремонту свердловини № 1 Васищівського ГКР (аркуш справи 77-78, том 1) та затвердженого плану робіт на проведення капітального ремонту (аркуш справи 79-90, том 1) роботи на свердловині проводились не лише ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна», жодних належних доказів того, що весь запланований обсяг ремонтних робіт на свердловині міг бути завершений саме на дату 30.01.2014р. позивачем в обґрунтування свого зустрічного позову не надано, а факту порушення строків виконання договору ТОВ «Еста Велл Сервісез Україна» не підтверджено.

В даному випадку по заявленій сумі збитку в розмірі 1 376 275, 83 грн. відсутні підстави вважати наявним допущення порушення прав позивача діями відповідача, що свідчить про недоведеність позивачем як розміру упущеної вигоди, причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та збитками.

Внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, висновки викладені у рішенні місцевого господарського суду про відмову у задоволенні зустрічного позову повністю, не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим, відповідно до положень п. 1, 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України судове рішення в частині розгляду зустрічного позову підлягає частковому скасуванню.

Керуючись статтями 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2014р. у справі № 910/19285/14 за розглядом первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна» залишити без змін.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2014р. у справі № 910/19285/14 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про стягнення 162 978, 76 грн. збитків, із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення зустрічних вимог.

4. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» задовольнити частково.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна» (36020, місто Полтава, вул. Жовтнева 19, оф. 6, ідент. код 37439837) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» (02081, м. Київ, вул. Клеманська 3, ідент. код 31747429) 162 978, 76 грн. (сто шістдесят дві тисячі дев'ятсот сімдесят вісім гривень 76 копійок) збитків.

6. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2014р. про відмову у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» залишити без змін.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еста Велл Сервісез Україна» (36020, місто Полтава, вул. Жовтнева 19, оф. 6, ідент. код 37439837) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром-Енерго Продукт» (02081, м. Київ, вул. Клеманська 3, ідент. код 31747429) 1 582, 58 грн. (одну тисячу п'ятсот вісімдесят дві гривні 58 копійок) витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

8. Матеріали справи № 910/19285/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Р.І. Самсін

Судді С.А. Гончаров

Є.Ю. Шаптала