Ухвала суду № 42644301, 04.02.2015, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Кримінальне провадження № 11кп/791/36/15 Головуюча в 1-й інстанції - Ковальчук О.В.

Категорія : ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач - Сажинов В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2015 року лютого місяця „04" дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - судді Сажинова В.В.,

Суддів Шевцової В.Г., Слюсаренко О.В.,

при секретарі Осипенко С.С.,

за участі прокурора Безушко Т.Г.,

захисника ОСОБА_1,

представника цивільного позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012230180000059, щодо

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Асканія Нова Чаплинського

району Херсонської області, громадянина України,

такого, що відповідно до ст. 89 КК України немає судимості, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 листопада 2013 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_3,

засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та конфіскацією всього особистого майна.

Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він являючись приватним підприємцем та діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_1 з правом роздрібної торгівлі, на підставі договорів зберігання з правом реалізації майна від 7 червня 2010 року та від 1 січня 2011 року укладених між ним та міжрегіональним базовим товарно-комерційним підприємством «Кредо», зареєстрованим за адресою м. Херсон вул. Привокзальна 1, отримав згідно угод товарно-матеріальні цінності на суму 757 813,53 грн., які йому було ввірені та перебували в його правомірному володінні, а саме: накладні № 9496/ Каланчак від 11 вересня 2010 року на суму 533,72 грн., № 9657/Каланчак від 11 вересня 2010 року на суму 26002,62 гривень, № 10017/Каланчак від 13 вересня 2010 року на суму 35184,31 гривень, № 10235/Каланчак від 16 вересня 2010 року на суму 957,30 гривень, № 10504/Каланчак від 24 вересня 2010 року на суму 29308 гривень, № 10724/Каланчак на суму 4306 гривень, № 11012/Каланчак від 9 жовтня 2010 року на суму 24589,91 гривень, № 11429/Каланчак від 9 жовтня 2010 року на суму 9537 гривень, № 11435/Каланчак від 9 жовтня 2010 року на суму 3448 гривень, № 5351/Каланчак від 11 червня 2010 року на суму 48162 гривень, № 5228/Каланчак від 9 червня 2010 року на суму 24686,16 гривень, № 5425/ Каланчак від 12 червня 2010 року на суму 312 гривень, № 5714/ Каланчак від 18 червня 2010 року на суму 5904,48 гривень, № 5780/Каланчак від 18 червня 2010 року на суму 21993,70 гривень, № 5731/Каланчак від 18 червня 2010 року на суму 12238,38 гривень, № 5731/Каланчак від 18 червня 2010 року на суму 4536 гривень, № 5904/Каланчак від 25 червня 2010 року на суму 37986,43 гривень, № 6110/Каланчак від 25 серпня 2010 року на суму 11372,28 гривень, № 6381/Каланчак від 8 липня 2010 року на суму 19667,39 гривень, № 7223/Каланчак від 16.07.2010 року на суму 33680,30 гривень, № 7673/Каланчак від 28 липня 2010 року на суму 31028,84 гривень, № 8329/Каланчак від 7 серпня 2010 року на суму 20188,46 гривень, № 9018/Каланчак від 25 серпня 2010 року на суму 34635,31 гривень, № 9478/Каланчак від 1 вересня 2010 року на суму 2389,20 гривень, № 8070/Каланчак від 13 серпня 2010 року на суму 23999,04 гривень, № 5196/Каланчак від 8 червня 2010 року на суму 97584,39 гривень, № 11842/Каланчак від 19 жовтня 2010 року на суму 23527,33 гривень, № 11975/Каланчак від 22 жовтня 2010 року на суму 5781,89 гривень, № 11981/Каланчак від 22 жовтня 2010 року на суму 640,24 гривень, № 11982/Каланчак від 22 жовтня 2010 року на суму 492,40 гривень, № 12782/Каланчак від 11 листопада 2010 року на суму 40168,61 гривень, № 13064/Каланчак від 16 листопада 2010 року на суму 1168,27 гривень, № 13069/Каланчак від 16 листопада 2010 року на суму 832,02 гривень, № 13125/Каланчак від 17 листопада 2010 року на суму 22010,22 гривень, № 13214/Каланчак від 18 листопада 2010 року на суму 887,14 гривень, № 13215/Каланчак від 18 листопада 2010 року на суму 3545,92 гривень, № 14142/Каланчак від 11 грудня 2010 року на суму 3196,64 гривень, № 14634/Каланчак від 24 грудня 2010 року на суму 1621,10 гривень, № 11064/Каланчак від 08.09.2010 року на суму 34425 гривень, № 14775/Каланчак від 28.12.2010 року на суму 1513,63 гривень, № 14778/Каланчак від 28.12.2010 року на суму 318,04 гривень та маючи право розпорядження вказаним майном, здійснював його продаж в орендованому приміщенні магазину «Універмаг» розташованого за адресою - АДРЕСА_2, а частину отриманих коштів умисно привласнив та витрачав з метою вирішення особистих потреб в період з 7 червня 2010 до 1 червня 2011 року, чим умисно розтратив гроші в сумі 305 494,82 гривень та заподіяв товарно-комерційному підприємству «Кредо» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним, а висновки суду, викладені у вироку, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачення не довело суму заподіяних збитків, що суд першої інстанції у вироку не вказав, чому були відкинуті докази, надані стороною захисту, в його основу поклав неналежні та недопустимі докази, зокрема висновки експертизи в основу якої покладені надані органом досудового розслідування накладні про отримання ОСОБА_3 товарно-матеріальних цінностей, 15 з яких на загальну суму 99 181,62 гривень не містять підпису останнього. Окрім того, зазначає, що з пред'явленого органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України вбачається, що останній отримав накладні на товарно-матеріальні цінності та реалізував їх, мови про отримання товару в обвинувальному акті не йдеться. Просить вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд у вироку як на докази отримання ОСОБА_3 товарно-матеріальних цінностей послався на наявні у матеріалах провадження накладні. Між тим, на 15 із наявних у провадженні накладних не міститься підпису ОСОБА_3, що ставить під сумнів факт отримання за цими накладними товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 99 181,62 грн. Таким чином, вирок суду в частині розтрати майна, отриманого ОСОБА_3 за вказаними накладними, базується на припущеннях, прямих доказів отримання зазначених у цих накладних товарно-матеріальних цінностей, у провадженні немає. Проте суд, в порушення вимог кримінального процесуального закону обґрунтував своє рішення в цій частині припущеннями, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У зв'язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_3 змінити, виключити з обвинувачення, що визнано доведеним судом, вказівку про розтрату майна на суму 99 181,62 грн. та перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч. 5 та ч. 4 ст. 191 КК України, виключивши рішення суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, пояснення захисника ОСОБА_1, яка підтримала свої апеляційні вимоги та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника прокурора області та відхилення апеляційної скарги захисника, пояснення представника цивільного позивача ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Визнавши пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення доведеним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України суд як на докази його вини послався на низку накладних, які свідчили про отримання останнім товарно-матеріальних цінностей, проте не звернув уваги, що 15 накладних на загальну суму 99 181,62 гривень не містять підпису обвинуваченого, таким чином не дав оцінки цим доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

З фабули висунутого ОСОБА_3 обвинувачення вбачається, що останній отримав товарно-матеріальні цінності на суму 757 813,53 грн., які йому були ввірені та перебували в його правомірному володінні, а саме накладні? та маючи право на розпорядження вказаним майном, здійснював його продаж, а частину отриманих коштів привласнив та витрачав з метою вирішення особистих потреб.

Зазначені дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України як привласнення та розтрата чужого майна, яке перебувало в віданні, вчинене в особливо великих розмірах.

При цьому орган досудового слідства не врахував, що предметом злочину, передбаченого ст. 191 КК України є майно, яке має певну вартість та яке можна привласнити, розтратити або заволодіти шляхом зловживання службовим становищем. Предметом цього злочину можуть бути також гроші, цінні папери, документи, які є еквівалентом вартості.

З урахуванням викладеного, формулювання висунутого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає неконкретним та таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що в свою чергу позбавило обвинуваченого можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення, а також в цілому унеможливлювало дослідження при судовому розгляді обґрунтованості цього звинувачення.

Проводячи підготовчий судовий розгляд, суд першої інстанції не звернув увагу на ці недоліки обвинувального акту, які перешкоджали призначенню судового розгляду, і не повернув обвинувальний акт прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі захисник.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом вимог КПК при підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися принципу законності.

А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Отже, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скаргизахисника - адвоката ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

___ ______ ____

Сажинов В.В. Шевцова В.Г. Слюсаренко О.В.

З оригіналом згідно,

Суддя: В.В. Сажинов