Рішення № 42607842, 29.01.2015, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"29" січня 2015 р.Справа № 924/1726/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006", м. Хмельницький

до публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" в особі відділення публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" "Хмельницьке регіональне управління", м. Хмельницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_1, м. Хмельницький, ОСОБА_2, м. Хмельницький, товариства з обмеженою відповідальністю "Фруктовий світ", м. Хмельницький; третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Київ

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Смаровоз М.В.

Представники:

позивача: Дехтярук Н.М. - за довіреністю від 12.01.2015р.;

відповідача: Ольховський Є.Ф. - за довіреністю від 18.11.2014р.;

третіх осіб: не з'явились.

У судовому засіданні 29.01.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за № 1080, щодо звернення стягнення на приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3, площею 324,7 кв. м. Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач відзначив, що між товариством з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006" та публічним акціонерним товариством комерційним банком "Надра" в особі відділення публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління було укладено кредитний договір № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р. із змінами та доповненнями. З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між банком та позивачем було укладено договір іпотекивід 15.11.2007р. Як зазначено у позовній заяві, 27.10.2014р. позивач одержав постанову Відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області (вих. № 3953/1 від 23.10.2014 року) - серія ВП № 45201748 про відкриття виконавчого провадження на підставі: виконавчого напису № 1080, виданого 05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського МНО ОСОБА_3 про звернення стягнення на приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3, площею 324,7 м.кв., належне позивачеві, за рахунок коштів від реалізації якого задовольнити вимоги стягувача (відповідача) в сумі 5100267,04 грн. У вказаній постанові позивачеві запропоновано добровільно сплатити борг до 30.10.2014р. Однак, як вважає позивач, виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Однак, як вказує позивач, Законом чітко не встановлено перелік документів, що підтверджують безспірну заборгованість позивача, тому позивач вважає, що про безспірність заборгованості боржника перед кредитором можна говорити у двох випадках: з існуванням суми боргу згодні обидві сторони; заборгованість підтверджена рішенням суду, що набрало законної сили. У постанові № 6/161н/2011 від 16.05.2012р. Вищого господарського суду України зазначено, що заява про вчинення виконавчого напису, оригінал договору іпотеки, заява про відкликання кредиту та про звернення стягнення на майно, зроблена банком в односторонньому порядку, розрахунок заборгованості позивача за відсутності наданої нотаріусу виписки з особового (позичкового) рахунку позивача правомірно розцінені судами як такі, що не підтверджують безспірність вимог банку до боржника.

Також, як вказує позивач, оскільки сторони попередньо спільно не погоджували суми заборгованості, та судом не було встановлено такої суми заборгованості, тому відповідач неправомірно, без належного обґрунтування та підтвердження документально звернувся до приватного нотаріуса, а приватний нотаріус, в свою чергу, неправомірно видав виконавчий напис № 1080 від 05.09.2014р. Тому, такий виконавчий напис приватного нотаріуса ОСОБА_3 є таким, що не підлягає виконанню. Також, нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Однак, письмової вимоги від нотаріуса та/або кредитора, позивач - боржник та іпотекодавець не отримував. Крім того, виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Строк закінчення основного зобов'язання за кредитним договорами та іпотечними договорами закінчується у 2021 та 2022 роках. Тобто, до закінчення вказаного строку нотаріус не має право вчиняти виконавчий напис. Також позивачем зазначено, що станом на 23.12.2014р. зі сторони позивача не було вчинено жодних дій щодо оспорення чи визнання недійсними повністю чи частково кредитного договору та договорів забезпечення. Також, позивач по мірі можливості та приймаючи до уваги складну ситуацію, що склалася в країні у 2014 році щодо відносин, пов'язаних з виконанням валютних операцій (в т.ч. і виконання валютних кредитів) намагався виконувати умови кредитного договору, про що свідчить факт систематичного проведення оплати позивачем по погашенню заборгованості за кредитним договором.

28.01.2015р. позивачем подані додаткові заперечення на відзив відповідача та відзначено, що, як вказує відповідач, позивач „відмовився отримувати вказану вимогу". Однак, дане твердження не відповідає дійсності, оскільки на наданій відповідачем копії конверту, в якому надсилалась вимога, знаходиться корінець поштового повідомлення (форма №19) з відбитком календарного штампу місця відправлення поштового відділення, на якому зазначено, що вказаний цінний лист повертається стороні, що його надіслала по причині „Закінчення терміну зберігання", що тим самим підтверджує факт, що позивачеві не було належним чином вручено письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором. Згідно із п. 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Так, згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Вищий господарський суд України, у своїх постановах у справах про визнання виконавчого напису нотаріуса, таким, що не підлягає виконанню, неодноразово вказував на те, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати її розмір, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, які оформлені відповідно до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", а саме - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки і т.п. Як стверджує позивач, оскільки сторони попередньо спільно не погоджували суми заборгованості та судом не було встановлено такої суми заборгованості, тому відповідач неправомірно, без належного обгрунтування та підтвердження документально звернувся до приватного нотаріуса, а приватний нотаріус, в свою чергу, неправомірно видав виконавчий напис № 1080 від 05.09.2014 року. Посилаючись на п.2.3. глави 16 Порядку, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання. Такої письмової вимоги від нотаріуса та/або кредитора (банка) позивач - боржник та іпотекодавець не отримував, що, в свою чергу, підтверджується тим, що відповідач не надав суду належних доказів, які б свідчили, про те що боржник отримав таку письмову вимогу. Також, відповідно до п.2.3. глави 16 зазначеного Порядку виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Однак, як стверджує позивач, строк закінчення основного зобов'язання за кредитним договором та іпотечними договорами закінчується у 2022 році. Тому, до закінчення вказаного строку нотаріус не має право вчиняти виконавчий напис.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позов.

Відповідач у судових засіданнях та у відзиві на позов проти позову заперечує, відзначивши, зокрема, що іпотекодавцю 28.07.2014р. було направлено цінним листом письмову вимогу №59/07/2-4040 про усунення порушень за кредитним договором № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р. та додатковою угодою до нього. Однак, як стверджує відповідач, іпотекодавець, якому з поштового відділення неодноразово направлялись повідомлення, щоб їх отримати, за повідомленнями не приходив та відмовився отримувати дану вимогу від представника поштового відділення, Тому, вимога була повернута в банк після закінчення терміну зберігання. Також, відповідач зазначив, що безспірність заборгованості підтверджується розрахунком заборгованості та випискою по кредиту, які були надані приватному нотаріусу та в яких вказано, коли допущено прострочку та яка сума заборгованості.

З огляду на вищевикладене, відповідач просить суд у позові відмовити.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, належним чином про час та місце розгляду справи повідомлені, пояснення по справі щодо спірних правовіднисин не надали, повноважних представників для участі у судовому засіданні не направили.

Розглядом наявних матеріалів справи встановлено таке.

Відповідно до п. п. 1.1, 1.2, 1.4 Положення про Відділення публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління, затвердженого протоколом № 8 правління публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" від 15.02.2012р. згідно з рішенням Наглядової Ради публічного акціонерного товариства комерційного банку „Надра" (протокол № 7 від 29.11.2011р.). філію публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління реорганізовано в Відділення публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" Хмельницьке регіональне управління. Відділення не має статусу юридичної особи, входить до складу банку на правах відокремленого структурного підрозділу.

15.11.2007р. між відкритим акціонерним товариством комерційний банк "Надра" (перейменоване на публічне акціонерне товариство комерційного банку "Надра" (банком)) та товариством з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006" (позичальником) укладено кредитний договір № 342/МК/2007-840, відповідно до якого банк надає позичальнику грошові кошти в сумі 400000 доларів США (кредит (п.1 договору).

Цілі кредитування - придбання нерухомості (п.1.2 договору).

Згідно з п.п. 1.3, 1.4 договору кредит надається позичальнику строком по 14.11.2017р. включно, зі сплатою за користування кредитом відсотків з розрахунку 14,4% річних, що обчислюється виходячи з 360 днів у році. Строк користування кредитом починається з моменту надання кредиту відповідно до п. 2.1 цього договору.

В забезпечення зобов'язань по цьому договору, які полягають у поверненні кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, можливої сплати неустойки, а також у відшкодуванні збитків в зв'язку з порушенням цього договору, позичальник передає у заставу/іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3. (п.3.1 договору).

Як передбачено п. 3.2 договору умови передачі майна в заставу, звернення стягнення на заставлене майно та інші питання стосовно заставленого майна узгоджуються в договорі застави/ іпотеки. При непогашенні заборгованості позичальника перед банком у повному обсязі за рахунок заставленого майна, банк має право звернути стягнення на грошові кошти та інше майно позичальника у відповідності з діючим законодавством України (п.3.3 договору).

Цим договором сторони погодились про те, що у випадку виникнення у позичальника прострочення сплати відсотків за користування кредитом згідно з графіком, за будь-який період, а також у випадку порушення заставодавцем будь-якої умови договору застави (ст. 3 цього договору), банк має право достроково витребувати наданий позичальнику кредит, в тому числі звернути стягнення на заставлене майно. Про дострокове витребування кредиту банк письмово сповіщає позичальника (пп.4.1.4.).

Розділом 6 договору встановлені обов'язки позичальника, зокрема, позичальник зобов'язаний: відповідно до цього договору (графіку), повернути кредит та сплачувати відсотки за користування кредитом, а у випадках передбачених договором також сплатити неустойку та відшкодувати завдані банку збитки; у випадку, передбаченому в п. 4.1.4 цього договору достроково повернути кредит та сплатити нараховані відсотки, в тому числі за рахунок заставного майна (п. 6.1.2, 6.1.4 договору).

Відповідно до п. 7.1. договору банк має право, зокрема: у випадку невиконання (часткового невиконання) позичальником своїх зобов'язань по цьому договору, в тому числі по поверненню кредиту та сплаті відсотків, звернути стягнення на заставлене майно відповідно до діючого законодавства України для погашення в повному обсязі заборгованості за кредитом, відсотками та неустойкою, якщо її буде зараховано.

Згідно п.п. 9.1, 9.2, 9.3. договору, у разі порушення позичальником строків сплати відсотків за користування кредитом, позичальник зобов'язаний сплатити на користь банку пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. У разі порушення позичальником строків повернення кредиту, позичальник зобов'язаний сплатити на користь банку пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. За порушення строків повернення кредиту та/чи сплати відсотків за користування кредитом позичальник сплачує банку штраф у розмірі 5% від суми заборгованості по поверненню кредиту та/чи сплати відсотків, вказаних у графіку і визначених на дату прострочення.

Договір скріплений підписами та печатками обох сторін.

02.02.2012р. між ПАТ комерційний банк "Надра" м. Київ в особі філії ПАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (банком) та ТОВ "Карамель-2006" (позичальником) укладено договір про внесення змін та доповнень №4 до кредитного договору № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., відповідно до якого сторони дійшли згоди внести зміни до кредитного договору, виклавши його в новій редакції.

Предметом цього договору є порядок та умови надання банком позичальнику кредитних коштів на наступних умовах: сума кредиту складає 400000 доларів США. Розмір мінімального необхідного платежу встановлюється в додатку (графіку) до цього договору. Строк користування кредитом встановлюється по 14.11.2021 року (включно). Відсоткова ставка за користування кредитом складає 14,4 % річних (стаття 1 договору)

Згідно з п.п. 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4 договору, кредит надається позичальнику на наступні цілі - придбання нерухомості. Кредитор надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 196435 грн. зі сплатою 16 % річних, з обов'язковим щорічним переглядом розміру відсоткової ставки, в залежності від значення Українського індексу ставок за депозитами фізичних осіб за 12 місяців, з урахуванням маржі банку не нижче, ніж 5% річних. Щомісячна сума мінімального необхідного платежу (мінімальний необхідний платіж) визначається графіком. Кінцевий термін повернення кредиту - 02.02.2015р. Розмір необхідного платежу встановлюється в додатку (графіку) до цього договору. Кредит надається позичальнику для рефінансування заборгованості за відсотками, нарахованими за кредитним договором №342/МК/2007-840 від 15.11.2007р.

Як передбачено п. 1.4 договору, в забезпечення виконання зобов'язань по цьому договору, які полягають у поверненні кредиту, сплаті відсотків за користування кредитом, комісії, сплати неустойки (штрафу, пені) та інших витрат банк укладає:

1. з ТОВ "Карамель 2006" договір іпотеки, згідно умов якого ТОВ "Карамель 2006" передає кредитору в іпотеку нерухоме майно, а саме: приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 324,7 м2, для придбання якого, згідно з п. 1.2. цього договору, надається кредит, та яке належить на праві приватної власності іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 14.11.2007р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу. Право власності зареєстроване Хмельницьким БТІ, що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, що виданий Хмельницьким БТІ № 16670209 від 15.11.2007р., в електронному реєстрі прав власності майно зареєстроване за реєстраційним № 20797374, заставною вартістю 4571939 грн., що за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору (за 100 доларів США 505 грн.) еквівалентно сумі 905334,46 доларів США.

2. з ОСОБА_1, з ОСОБА_2 та з ТОВ "Фруктовий світ" договорів поруки.

Відповідно до п. п. 2.1, 2.2, 2.5 договору, надання кредиту на цілі, визначені п. 1.2 цього договору, проводиться шляхом перерахування відповідної суми коштів з позичкового рахунку НОМЕР_2 у філії ПАТ КБ "Надра" Хмельницьке РУ, код банку 20025456 на поточний рахунок позичальника НОМЕР_1 та НОМЕР_3 у філії ПАТ КБ "Надра" Хмельницьке РУ, код банку 20025456. Моментом (днем) надання кредиту вважається день утворення заборгованості на позичковому рахунку. Сплата комісій здійснюється в розмірі, обумовленому чинними тарифами банку.

Згідно з п. 2.11. договору, позичальник вносить необхідний платіж по кредиту та відсоткам, щомісячно до 30 числа поточного місяця а банк здійснює списання з поточного рахунку на рахунок погашення заборгованості до 30 числа поточного місяця. У випадку, коли позичальник до 30 числа поточного місяця не вніс (повністю або частково) суми мінімально необхідних платежів, внаслідок чого станом на 31/01 число поточного/наступного за поточним місяця не була погашена поточна заборгованість позичальника, банк, починаючи з 31/01 числа поточного/наступного за поточним місяця, застосовує до позичальника штрафні санкції, передбачені цим договором. Якщо 30 число є не банківським днем, то платіж необхідно внести в останній банківський день, який передує цій даті.

Статтею 3 договору визначені права та обов'язки сторін, де в п. 3.2. договору, зокрема вказано, що банк має право: звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) у разі невиконання позичальником зобов'язання щодо своєчасного та повного повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, комісій, неустойки (пені, штрафу) та інших платежів відповідно до умов цього договору ; вимагати дострокового погашення кредиту і нарахованих відсотків за ним у випадку хоча б одноразового порушення позичальником строку повернення відсотків за кредитом та/або кредиту (його частини, а також у разі порушення позичальником будь-яких інших умов цього договору та порушення позичальником/заставодавцем/іпотекодавцем/поручителем договорів, що забезпечують виконання зобов'язань, позичальника за цим договором. Банк на власний розсуд оцінює запропоноване позичальником (чи поручителем) майно (майнові права) і має право визнати його недостатнім.

Як передбачено п.п. 5.1, 5.4. договору, сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання своїх зобов'язань за договором у випадку настання та дії обставин, що знаходяться поза межами контролю сторін та які сторони не можуть передбачити або запобігти. Якщо обставини, визначені п. 5.1. договору, будуть діяти протягом більше як одного місяця, позичальник на вимогу банку зобов'язаний протягом п'яти робочих днів, від закінчення терміну, визначеного п.5.3 цього договору погасити кредит, сплатити відсотки за фактичний час виконання кредиту, комісії та нараховані штрафні санкції в розмірі, передбаченому цим договором та чинними тарифами банку.

Відповідно до п. 7.1. договору усі додатки, зміни та доповнення до цього договору мають бути вчинені в письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками сторін, з обов'язковим посиланням на цей договір.

Згідно з п. 7.4 договору, у разі настання обставин, визначених п.п. 2.8.3, 3.2.4, 4.3, 4.2, 5.4 цього договору, термін надання кредиту вважається таким, що закінчився і, відповідно, позичальник зобов'язаний повернути кредит, сплатити відсотки за фактичний час використання кредиту, комісії, нараховані штрафні санкції в розмірі передбаченому цим договором та чинними тарифами банку.

15.11.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (іпотекодержателем) ТОВ "Карамель-2006" (іпотекодавцем) укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобов'язання, що випливає з кредитного договору № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., передає у іпотеку, а іпотекодержатель приймає у іпотеку предмет іпотеки: нежитлові приміщення, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 324,7м2. предмет іпотеки належить на праві приватної власності іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом 14.11.2007р. (п. 1.1. договору).

Згідно з п. 1.3. договору, загальна вартість нерухомого майна відповідно до відомостей, викладених у Витязі з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого Хмельницьким БТІ за № 16670242 від 15.11.2007р. становить 5079932 грн.

Як передбачено п. 1.4. договору, узгоджена сторонами вартість предмета іпотеки складає 4571939 грн., що в еквіваленті при перерахуванні на долари США по офіційному курсу НБУ на день укладення цього договору складає 905334,46 доларів США.

Договір скріплено підписами та печатками обох сторін.

15.11.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (кредитором) та ОСОБА_1 (поручителем) укладено договір поруки №342/1, відповідно до п.1.1. якого поручитель поручається перед кредитором за належне виконання товариством з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають з кредитного договору № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., в тому числі:

повернути до 14.11.2017р. кредит у сумі 400000 доларів США; сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 14,4% річних (із розрахунку фактичної кількості днів у періоді (28-29-30-31/360)); сплатити можливі штрафні санкції (штраф, пеня). Поручитель повинен виконати зобов'язання в тому ж порядку, який встановлено для позичальника кредитним договором. Поручитель відповідає перед кредитором в повному обсязі. Позичальник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

15.11.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (кредитором) та ОСОБА_2 (поручителем) укладено договір поруки №342/2, відповідно до п.1.1. якого поручитель поручається перед кредитором за належне виконання ТОВ "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають з кредитного договору №342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., в тому числі: повернути до 14.11.2017р. кредит у сумі 400000 доларів США; сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 14,4% річних; сплатити можливі штрафні санкції. Поручитель повинен виконати зобов'язання в тому ж порядку, який встановлено для позичальника кредитним договором. Поручитель відповідає перед кредитором в повному обсязі. Позичальник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

15.11.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (кредитором) та ТОВ "Фруктовий світ" (поручителем) укладено договір поруки №342/3, відповідно до п. 1.1. якого поручитель поручається перед кредитором за належне виконання ТОВ "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають з кредитного договору №342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., в тому числі: повернути до 14.11.2017р. кредит у сумі 400000 доларів США; сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 14,4% річних; сплатити можливі штрафні санкції. Поручитель повинен виконати зобов'язання в тому ж порядку, який встановлено для позичальника кредитним договором. Поручитель відповідає перед кредитором в повному обсязі. Позичальник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

До договорів поруки були укладені додаткові угоди № 1 від 02.02.2012р., відповідно до п. 1.1. яких поручитель поручається перед кредитором за належне виконання ТОВ "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають з договору про внесення змін та доповнень № 4 від 02.02.2012р. до кредитного договору №342/МК/2007-840 від 15.11.2007р.

02.02.2012р. між ПАТ комерційний банк "Надра" м. Київ в особі філії ПАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (іпотекодержателем) та ТОВ "Карамель-2006" (іпотекодавецем) укладено додатковий договір №2 до договору іпотеки від 15.11.2007р., відповідно до п. 1 якого сторони домовились термін "Зобов'язання" розділу "Визначення термінів" договору іпотеки викласти в наступній редакції:

"Зобов'язання іпотекодавця за кредитним договором, а саме: повернути іпотекодержателю кредит у розмірі 400000 доларів США, що в еквіваленті при перерахуванні на гривні по офіційному курсу НБУ на день укладання цього договору складає 2020000 грн. у строк до 14.11.2021р. (згідно з графіком повернення кредиту); сплачувати іпотекодержателю відсотки за користування кредитом у розмірі 14,4 % річних (з розрахунку 360 днів на рік) (згідно з графіком сплати відсотків); повернути іпотекодержателю кредит у розмірі 196435 грн., наданий іпотекодавцю для рефінансування заборгованості за відсотками, нарахованими за кредитним договором, в строк до 02 лютого 2015 року (згідно з графіком повернення кредиту); сплачувати іпотекодержателю відсотки за користування кредитом у розмірі 16 % річних з обов'язковим щорічним переглядом розміру відсоткової ставки, в залежності від значення Українського індексу ставок за депозитами фізичних осіб за 12 місяців з урахуванням маржі банку не нижче, ніж 5% річних; у випадку прострочення виконання зобов'язання у відношенні повернення кредиту у строк, обумовлений п. 4.1.1 кредитного договору іпотекодавець сплачує Іпотекодержателю відсотки за користування кредитом або його частини у розмірі 28,8% річних виходячи з кількості днів у розрахунковому місяці, рік дорівнює 360 дням.

У разі порушення Іпотекодавцем строків сплати відсотків за користування кредитом іпотекодавець зобов'язаний сплатити на користь іпотекодержателя пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У разі порушення іпотекодавцем строків повернення кредиту іпотекодавець зобов'язаний сплатити на користь іпотекодержателя пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За порушення строків повернення кредиту та/чи сплати відсотків за користування кредитом іпотекодавець сплачує іпотекодержателю штраф у розмірі 5 % від суми заборгованості по поверненню кредиту та/чи сплати відсотків, вказаних у Графіку і визначених на дату прострочення."

Додатковий договір №2 підписано представниками та скріплено печатками сторін.

У своїй письмовій вимозі № 59/07/2-4040 від 28.07.2014р. про усунення порушень за кредитним договором № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., адресованій ТОВ "Карамель-2006", ПАТ комерційний банк "Надра" зазначив, що станом на 08.07.2014р. ТОВ "Карамель-2006" не виконані умови кредитного договору та договору про внесення змін та доповнень № 4 щодо своєчасного повернення сум кредиту та своєчасної сплати нарахованих за користування кредитними коштами відсотків у встановлені кредитним договором терміни. Також, у вказаній вимозі зазначено, що термін дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредитом вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит - обов'язковими до повернення і сплати в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати відправлення письмової вимоги. Невиконання позичальником вимоги банку щодо дострокового повернення кредиту вважається істотним порушенням умов кредитного договору, банк буде змушений почати примусове стягнення заборгованості за кредитним договором, зокрема звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до п. 7.1 договору іпотеки.

На підтвердження доказів надіслання вимоги ПАТ комерційний банк "Надра" долучив опис вкладення в цінний лист зі штампом відділення поштового зв'язку від 28.07.2014р., фіскальний чек №8251 від 28.07.2014р. та копію конверту з відміткою в графі причина повернення: "По закінченню терміну зберігання". До вимоги додана виписка за кредитним договором ТОВ „Карамель 2006" №342/мк/2007-840 від 15.11.2007р. станом на 08.07.2014р.

У заяві ПАТ комерційний банк "Надра", адресованій приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 зазначено про те, що у зв'язку із невиконаням позичальником зобов'язань за кредитними договором щодо своєчасної сплати відсотків та погашення кредитів відповідно до умов кредитного договору банком позичальнику було надіслано письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором та договором про внесення змін та доповнень до кредитного договору. Письмова вимога повинна бути виконана протягом 30 календарних днів з дня направлення відповідного повідомлення. Також зазначено, що відповідно до п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Крім того, зазначено загальну суму заборгованості за кредитним договором № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р. Тому, ПАТ комерційний банк "Надра" просить вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки від 15.11.2007р. та додатковому договорі № 2 від 02.02.2012р. до договору іпотеки, укладених між ПАТ комерційний банк "Надра" та ТОВ „Карамель 2006".

05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис № 1080, яким запропоновано звернути стягнення на приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3, площею 324,7 м2. Вищевказані приміщення належить на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого ОСОБА_7, приватним нотаріусом Хмельницькою міською нотаріальною округу 14.11.2007р. за реєстровим № 670, боржнику - товариству з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006". Зазначене приміщення було передане ТОВ "Карамель 2006" в іпотеку стягувачу - публічному акціонерному товариству "Комерційний банк "НАДРА", місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Артема, буд. 15, код платника податків згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 20025456, рахунок №37390244237002 в ПАТ "КБ "НАДРА", МФО 380764, за договором іпотеки, посвідченим ОСОБА_7 приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу 15.11.2007р., реєстровий № 676, в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ "Карамель 2006" за кредитним договором № 342/МК/2007-840, укладеним між ТОВ "Карамель 2006" та ПАТ "КБ "НАДРА" 15.11.2007р., строк за який провадиться стягнення, з 15.11.2007р. по 03.03.2014р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 запропоновано задовольнити вимоги стягувана - публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "НАДРА":

По доларовому кредиту - основний борг у розмірі 362388,47 доларів США, еквівалент в гривні становить 4244399,58 грн.; відсотки у розмірі - 47084,54 доларів США, еквівалент в гривні становить 551467,84 грн.; пеня у розмірі - 4828,87 доларів США, еквівалент в гривні становить 56557,08 грн.; штраф у розмірі - 11853,75 доларів США, еквівалент в гривні становить 140005,78 грн.;

По гривневому рефінансованому кредиту: основний борг у розмірі - 97395,34 грн.; відсотки у розмірі 439,51 грн.; пеня у розмірі 1812,07 грн.; штраф у розмірі 8189,84 грн.; плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 1700 грн.

Загальна сума заборгованості, яку необхідно перерахувати на рахунок ПАТ "КБ "НАДРА" - 5100267,04 грн.

Також зазначено, що виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення (05.09.2014р.).

Супровідним листом від 23.10.2014р. №3953/1 відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області направив на адресу позивача постанову державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 23.10.2014р., винесену на підставі виконавчого напису №1080 від 05.09.2014р., що видав приватний нотаріус Київського МНО ОСОБА_8

Як вбачається з постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області про відкриття виконавчого провадження № 45201748 від 23.10.2014р., відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №1080 від 05.09.2014р.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги таке.

Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Як передбачено ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Також, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Судом встановлено, що 15.11.2007р. між сторонами з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №342/МК/2007-840 від 15.11.2007р. було укладено договір іпотеки, який посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_7 за реєстровим № 676, відповідно до умов якого ТОВ „Карамель 2006" передає банку в іпотеку нерухоме майно, а саме: приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 324,7 м2.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено поняття іпотеки, де зазначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Судом відзначається, що вчинення нотаріусами виконавчих написів на борговому документі є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав, при цьому підстави і порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів встановлені приписами Закону України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Як вбачається з матеріалів справи, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим № 1080 було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки, в якому запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог іпотекодержателя.

Як зазначено у п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 (далі - Порядок), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як встановлено судом, на підтвердження доказів надіслання вимоги відповідачем долучено опис вкладення в цінний лист зі штампом відділення поштового зв'язку від 28.07.2014р., фіскальний чек № 8251 від 28.07.2014р. та копію конверту з відміткою в графі щодо причини повернення: "По закінченню терміну зберігання". Однак, суд вважає безпідставним твердження відповідача про те, що іпотекодавцю 28.07.2014р. було направлено цінним листом письмову вимогу № 59/07/2-4040 про усунення порушень за кредитним договором № 342/МК/2007-840 від 15.11.2007р., оскільки в доданому відповідачем описі вкладення в цінний лист від 28.07.2014р. в переліку документів, що надсилались позивачу, вказано вимогу за вихідним № 59/07/02-4040, а не наявну в матеріалах справи вимогу за № 59/07/2-4040, на яку посилається відповідач.

Крім того, згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3.1 Глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Пунктом 3.2 глави 16 Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлений Кабінетом Міністрів України (п. 1.1 глави 16 Порядку).

Згідно з п. 1.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р. для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Водночас, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо (при цьому враховано правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України від 30.11.2010р. у справі №9/87, від 28.09.2011р. у справі №10/52пд та від 05.12.2011р. у справі №02/5026/889/2011).

Однак, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би підтверджували, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису від 05.09.2014р. приватний нотаріус ОСОБА_3 отримувала від відповідача та позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у приватного нотаріуса ОСОБА_3 були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними (при цьому судом зауважується, що відповідач, вказуючи на факт звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, не надав суду жодних доказів на підтвердження надіслання ним та отримання нотаріусом як самої заяви про вчинення виконавчого напису, так і доданих до неї документів; таких доказів не надано на вимогу суду і приватним нотаріусом ОСОБА_3.).

Беручи до уваги наведені вище положення законодавства, враховуючи встановлені судом факти та зміст позову, суд вважає обґрунтованими вимоги щодо визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого в реєстрі за № 1080, щодо звернення стягнення на приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3, площею 324,7 кв. м.

За таких обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню зі стягненням з відповідача судових витрат по справі згідно зі ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.1, 2, 45, 12, 13, 33, 43-49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006", м. Хмельницький до публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" в особі відділення публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" "Хмельницьке регіональне управління", м. Хмельницький (за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_1, м. Хмельницький, ОСОБА_2, м. Хмельницький, товариства з обмеженою відповідальністю "Фруктовий світ", м. Хмельницький; третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за № 1080, щодо звернення стягнення на приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3, площею 324,7 кв. м.

Стягнути з публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" в особі відділення публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" "Хмельницьке регіональне управління" (м. Хмельницький, вул. Свободи, 79, ідентифікаційний код 26382172) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006" (АДРЕСА_3, ідентифікаційний код 34088994) 1218 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Повний текст рішення складено 03.02.2015р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддрук. 5 прим.: 1 - до справи; 2 - приватному нотаріусу ОСОБА_3 (АДРЕСА_4"); 3 - ОСОБА_1 (29000, АДРЕСА_1); 4 - ОСОБА_2 (29000, АДРЕСА_2); 5 - ТОВ "Фруктовий світ" (29000, м. Хмельницький, пр. Миру, буд. 63).