Ухвала суду № 42600118, 27.01.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/8/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Іващенко В. М.

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду Кабанова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Кабанової В.В., суддів - Ткаченко Л.Я., Яковлєвої С.В.,

при секретарі - Серьогіній А.О.,

за участю прокурора - Хачатряна А.А. ,

захисника - адвоката - ОСОБА_3 ,

обвинуваченої - ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді I інстанції та апеляційну скаргу ОСОБА_4 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року яким, -

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Воскресенка, Буринського району, Сумської області, українка, громадянка України, із базовою вищою юридичною освітою, одруженої, працює в АТ СГ "ТАС" керуюча продажами, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1, раніше не судима

визнана винною та засуджена за заволодіння чужим майном шляхом обману(шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах; зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої особи використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права будучи службовою особою цієї юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи; службове підроблення, тобто складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; підроблення офіційного документа, який видається і посвідчується установою і який надає права, з метою використання його іншою особою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, чим завдано істотної шкоди інтересам юридичної особи Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

27 січня 2012 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_5 керуючи власним автомобілем марки "VOLKSWAGEN AMAROK" державний номер НОМЕР_5, поблизу міста Олександрія Кіровоградської області, не впорався з керуванням транспортним засобом, допустив його з'їзд з автодороги з подальшим перекиданням в результаті чого зазначений транспортний засіб був пошкоджений. В подальшому син ОСОБА_5 - ОСОБА_6, дізнавшись про дорожньо-транспортну пригоду за участю батька, достовірно знаючи про те, що вказаний автомобіль лише застрахований відповідно до п.21.1 Закону України "Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності наземних транспортних засобів" та пп.г, п.2.1 "Правил дорожнього руху України", що виключає можливість відшкодування збитків страховою компанією, вирішив вчинити незаконні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами Акціонерного товариства "Страхова група "ТАС".

Розуміючи, що для отримання страхової виплати автомобіль повинен бути застрахований відповідно до п.6 ч.3 ст.6 Закону України "Про страхування", ОСОБА_6 в цей же день звернувся до ОСОБА_4, яка працює в Акціонерному товаристві страхова група "ТАС", з 16 травня 2006 року обіймаючи посаду керуючої центру продажами смт.Онуфріївка страхової групи "ТАС".

До посадових обов'язків ОСОБА_4 входило: здійснення керівництва та організація роботи центру продаж, здійснення пошуку потенційних партнерів та клієнтів в регіоні, проведення переговорів з потенційними клієнтами та укладення договорів страхування у встановлених лімітах, забезпечення реалізації страхових продуктів згідно з затвердженим планом продажів, перевірка правильності заповнення договорів, полісів агентами, ведення обліку і контролю використання бланків страхових полісів, ведення книги обліку розрахункових операцій, забезпечення підготовки пакету документів для укладення, внесення змін та припинення дії договорів з агентами та передача в регіональний підрозділ на погодження, формування проекту бюджету центру продаж, контроль, в межах своєї компетенції, виконання підпорядкованими працівниками організаційно-розпорядчих документів компанії, приймання при настанні страхової події від страхувальника заяв, надання йому консультації, здійснення оформлення документів та виконання всіх інших дій відповідно до вимог внутрішніх організаційно-розпорядчих документів компанії. Основними завданнями ОСОБА_4 як керуючої продажами є організація та забезпечення ефективної роботи центру продаж смт.Онуфріївка Кіровоградської філії ЗАТ "Страхова група "ТАС", крім того на неї покладено особисту відповідальність за діяльність центру продаж, у тому числі за ефективне використання майна страхової компанії.

Таким чином, ОСОБА_4 у відповідності з наданими їй вищезазначеними посадовими повноваженнями виконувала організаційно-розпорядчі функції, а отже являлася службовою особою та використала своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_6 та себе особисто, всупереч інтересам страхової групи "ТАС", що спричинило тяжкі наслідки.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_6 поінформував ОСОБА_4 про факт вчинення ДТП його батьком, та запропонував їй, як службовій особі страхової групи «TAC» підготувати завідомо недостовірні документи, необхідні для оформлення договору добровільного страхування, з метою отримання в подальшому страхового відшкодування, домовившись про розподіл отриманих коштів між собою, на що отримав згоду ОСОБА_4

Реалізуючи злочинні наміри, ОСОБА_6, не інформуючи про них свого батька, забрав вказаний автомобіль з місця скоєння ДТП, приховавши, тим самим факт ДТП від органів державної автомобільної інспекції України, скориставшись для вивезення пошкодженого автомобіля послугами автомобіля-евакуатора, д.н. НОМЕР_6, під керуванням водія ОСОБА_7, і сховав пошкоджений автомобіль у належному йому гаражі, що знаходиться в АДРЕСА_2.

В подальшому ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_4 інформацію про умови оформлення договору добровільного страхування транспортного засобу, у тому числі, необхідність його фотографій. З цією метою, ОСОБА_6, діючи з відома та згоди керуючої продажами групи «TAC» ОСОБА_4 знайшов аналогічний автомобіль марки VOLKSWAGEN AMAROK, д.н. НОМЕР_7, номер кузова НОМЕР_4 аналогічної комплектації та кольору, що належить мешканці м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_8, яким користувався її син ОСОБА_9 Під час зустрічі з ОСОБА_9, не пояснюючи останньому свої злочинні наміри, ОСОБА_6 сфотографував його автомобіль, використовуючи при цьому номерні знаки НОМЕР_5 пошкодженого автомобіля батька, після чого надав фотознімки ОСОБА_4

В період з 28 по 30 січня 2012 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_4, як службовою особою та ОСОБА_6 були складені та підписані: договір добровільного страхування наземного транспорту ДТЗ/21 (ДТЗ № 110801) від 26 січня 2012 року автомобіля VOLKSWAGEN AMAROK, д.н. НОМЕР_5; додаток № 2 до договору - «Заява на страхування за договором добровільного страхування»; додаток № 3 до договору - «Акт огляду транспортного засобу при укладанні договору страхування». Від імені ОСОБА_5 в графах «страхувальник» зазначені документи без відома та згоди батька підписав ОСОБА_6, а рукописний текст в графах договору та підписи в графах «страховик» були вчинені ОСОБА_4, як керуючою продажами страхової групи «TAC». Зазначені документи за попередньою домовленістю між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 завідомо неправдиво були датовані 26 січня 2012 року. При складанні додатку № 3 до вказаного договору під назвою «Акт огляду транспортного засобу при укладанні договору страхування», за домовленістю між співучасниками, були залучені вищевказані фотографії аналогічного автомобіля з номерними знаками НОМЕР_5 пошкодженого автомобіля.

Оформивши завідомо неправдивий договір добровільного страхування ТЗ з відповідними додатками, вказані особи створили умови для незаконного отримання страхового відшкодування внаслідок нібито настання страхового випадку. Продовжуючи реалізацію злочинних намірів, ОСОБА_6, діючи з відома та згоди керуючої продажами страхової групи «TAC» ОСОБА_4, вчинив дії на приховування злочину. Для цього, наприкінці січня 2012 року, скориставшись послугами свого знайомого ОСОБА_10, який не був поінформований про злочинні наміри ОСОБА_6, підняв задній міст пошкодженого автомобіля, знявши перед цим колеса, запустив двигун автомобіля, та довів показник кілометражу до необхідного пробігу для подальшого інсценування ДТП.

17 лютого 2012 року, біля 22 годин ОСОБА_6 доставив автомобіль власним ходом на автодорогу М-22-Омельник-Богданове на 1км.+230м., де вказаний автомобіль був ним за допомогою ОСОБА_10 скинутий у кювет. Після цього, ОСОБА_6, діючи за попередньою домовленістю з службовою особою страхової групи «TAC» ОСОБА_4, зателефонував на гарячу лінію контактного центру страхової групи «TAC», а також до Онуфріївського РВ УМВС в Кіровоградській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про факт ДТП за участю його батька ОСОБА_5 Біля 22 години цього ж дня факт ДТП був задокументований працівником ВДАІ Онуфріївського РВ, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 та ОСОБА_4, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_5, якого також було доставлено до місця ДТП, при тому, що ОСОБА_6 не повідомив своєму батьку про свої злочинні наміри, пояснивши лише про те, що він потрапив в ДТП, а батько як власник повинен оформити усі необхідні документи з цього приводу.

В період з 20 лютого 2012 року по 14 березня 2012 року, ОСОБА_6, реалізуючи свої злочинні наміри направлені на заволодіння грошима АТ «Страхової групи» TAC за результатом оформлення ДТП від 17.02.2012, діючи з відома та згоди службової особи ОСОБА_4 надав до Полтавської філії АТ «Страхової групи» TAC разом з іншими необхідними документами такі, які містили завідомо неправдиві відомості для членів злочинної змови щодо обставин вчинення ДТП, а саме: заяву (повідомлення) про настання страхового випадку від 20.02.2012., від імені ОСОБА_5, підписані від імені вказаної особи ОСОБА_6; протокол про адміністративне порушення № 245771 від 17 лютого 2012 року; довідку № 8964729 про дорожньо-транспортну пригоду від 21 лютого 2012 року; заяву про страхове відшкодування від 14 березня 2012 року від імені ОСОБА_5, підписана від імені вказаної особи ОСОБА_6

10 квітня 2012 року, головою правління АТ «СГ «TAC» ОСОБА_11, який не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_6 та керуючої продажами ОСОБА_4, на підставі наданих, в тому числі вищевказаних підроблених документів, було затверджено страховий акт №8959В/11/2012 від 10 квітня 2012 року про виплату страхового відшкодування, згідно договору страхування від 26 січня 2012 року у розмірі 167273 грн.

Зазначені кошти згідно платіжного доручення № 29391 від 11 квітня 2012 року було перераховано на розрахунковий рахунок № НОМЕР_8, відкритий в АТ «Райффайзен банк Аваль» на ім'я ОСОБА_5, які 12 та 13 квітня 2012 року отримав ОСОБА_6, згідно заяв на видачу готівки № 117031294 від 12 квітня 2012 року та № 117097570 від 13 квітня 2012 року, через свою співмешканку ОСОБА_12, яка не була обізнана про його злочинні наміри.

За раніше досягнутою домовленістю про розподіл коштів, гроші в сумі 8000 грн. ОСОБА_6 передав ОСОБА_4, а решту 159273 грн. обернув на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок районного суду скасувати через істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України, що відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставою для скасування вироку.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що судом при ухваленні вироку не врахована тяжкість злочинів, вчинених ОСОБА_4, яка будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими функціями, діючи за попередньою змовою в групі з особою, відносно якої судом зупинено провадження у справі та оголошено його в розшук (ОСОБА_6.) вчинила зазначені злочини, та з даних підстав вважає призначене покарання занадто мяким.

Крім того, ОСОБА_4 в ході судового засідання свою вину не визнала, зазначала, що первинні свідчення надавала під психологічним тиском працівників міліції, які її затримували. Що на думку прокурора свідчить про стійке небажання розкаятися та стати на шлях виправлення засудженою.

Разом з тим,зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 335,343 КПК України судом в резолютивній частині вироку не вирішено питання про долю речових доказів та про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

- засуджена ОСОБА_4 просить скасувати вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 липня 2014 року та закрити справу на підставі п.2 ст. 6 КПК України - за відсутністю в її діях складу злочину.

Вважає, що судом першої інстанції було допущено однобічність та неповноту судового слідства, допущено порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства, що призвело до неправильного вирішення справи.

Свої доводи обґрунтовує наступним:

Вирок суду, в порушення вимог ст. 323 КПК України, ґрунтується на доказах, які не були дослідженні в судовому засіданні. Так, в судовому засіданні не був допитаний ОСОБА_6, який засуджений цим же вироком і який повністю визнав свою вину в інкримінованих злочинах, не доведено факт отримання ОСОБА_4 винагороди в сумі 8000 грн. від ОСОБА_6, допитані свідки давали покази лише про дії ОСОБА_6 і ніяким чином не підтвердили участі ОСОБА_4.Крім того дозвіл на проведення телефонних розмов вважає незаконним, оскільки він не був оформлений та отриманий у відповідності до вимог Закону.

Зазначає, що вирок суперечить ч.3 ст. 2 КК України, яка передбачає, що ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу, а в порушення даної вимоги вона засуджена подвійно - і як така, що вчинила злочин суб'єктом - фізичною особою і спеціальним суб'єктом - службовою особою за ті ж самі дії. Зазначає, що судом не прийнято до уваги надані письмові докази відносно того, що вона не є службовою особою.

Звертає увагу, що судом безпідставно не прийняті та критично оцінені показання директора Кіровоградської філії ПАТ «Страхова група «ТАС» » ОСОБА_13, який пояснив, що договір страхування та додатки до нього не містять ознак будь-яких підробок.

Також вказує на те, що показання в протоколі допиту від 30.08.2012 року та явку з повинною безпідставно приймати як доказ, оскільки вона давала дані показання під тиском працівників міліції.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченої, захисника-адвоката ОСОБА_3 та обвинувачену ОСОБА_4, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечули проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Постановляючи вирок, суд повинен керуватися вимогами гл. 28 КПК України .

В разі, якщо підсудний обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, суд вирішує питання, зазначені в пунктах 1-6 статті 324 КПК України, окремо по кожному злочину.

Коли підсудному було пред'явлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких - засуджений.

Якщо підсудний визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку .

Як вбачається з резолютивної частини вироку Світловодського районного суду від 15 липня 2014 року ОСОБА_4 було визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364-1,ч.2 ст. 27 ч.2 ст. 366,ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 28 ч.4 ст. 358 КК України.

За ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 27 ч.2 ст. 366,ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 28 ч.4 ст. 358 КК України ОСОБА_4 було призначено відповідне покарання, а за ч.2 ст. 364-1 КК України було звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Посилання суду у вироку на звільнення особи від кримінальної відповідальності не відповідає вимогам ст.7-1, 282 КПК України. Крім того порушує положення ч.5 ст. 74 КК України, яка визначає, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, тобто за закінченням строків давності. Для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності суд першої інстанції повинен був призначити покарання за ч.2 ст. 364-1 КК України, оскільки зазначив про її винуватість в скоєнні даного злочину, та у відповідності до вимог ч.5 ст. 74 КК України звільнити обвинувачену ОСОБА_4 від його відбування.

За викладених підстав, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді I інстанції та обвинуваченої ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, при якому суду першої інстанції необхідно розглянути справу відповідно до вимог кримінально-процесуального закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 366-367, 370, 374, 377 КПК України (1960 р.), п. 11 розділу ІІ Перехідних положень КПК України (в редакції закону від 13.04.2012 р.), колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді I інстанції та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_4 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2014 року відносно ОСОБА_4 - скасувати.

Матеріали кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364-1,ч.2 ст. 27 ч.2 ст. 366,ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 28 ч.4 ст. 358 КК України повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.В. Кабанова