Постанова № 42575332, 26.01.2015, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2015 р. Справа № 809/2413/14

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Скільського І.І.

суддів: Главача І.А.,Тимощука О.Л.,

за участі секретаря судового засідання - Волочій Л.І.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідачів - Гребенюка Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання п.1 та п.2 наказу № 593 від 06.09.2011року незаконним,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з позовом до Міністра оборони України, командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання п.1 та п.2 наказу № 593 від 06.09.2011 року, незаконним, визнання бездіяльності протиправною.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.11.2012 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22.08.2013 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу № 593 від 06.09.2011року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України. В решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.06.2014 року постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2012 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2013 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18.07.2014 року адміністративну справу призначено до судового розгляду.

За клопотанням позивача 07.10.2014 року судом, позовну заяву ОСОБА_1 до Міністра оборони України, командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання п.1 та п.2 наказу № 593 від 06.09.2011р., незаконним, визнання бездіяльності протиправною, в частині позовної вимоги зверненої до Міністра оборони України про визнання бездіяльності протиправною щодо не поновлення позивача на публічній службі - залишено без розгляду.

Враховуючи обов'язковість висновків і мотивів суду касаційної інстанції при новому судовому розгляді даної адміністративної справи, судом поставлено на обговорення питання про поновлення строку на звернення до адміністративного суду, щодо оскарження наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України № 593 від 06.09.2011року.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.01.2015 року, причини пропуску строку звернення до адміністративного суду ОСОБА_1 - визнано поважними.

Позовні вимоги мотивовано тим, що командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України в порушення статті 19 Конституції України видано наказ № 593 від 06.09.2011 року про скасування пункту 7 наказу заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України №0320 від 09.08.2000 року про звільнення ОСОБА_1, з військової служби за станом здоров'я та поновлення його на публічній службі, а також про звільнення ОСОБА_1 з 09.08.2000 року з військової служби за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Крім того за твердженнями позивача оскаржуваний ним наказ виданий не уповноваженою на те особою.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав з підстав наведених у позовній заяві. Просив суд, визнати протиправним та скасувати пункт 1 та пункт 2 наказу № 593 від 06.09.2011року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України незаконним. Стягнути на його користь, документально підтверджені судові витрати у розмірі 139,44 грн., що понесені у зв'язку із прибуттям на судове засідання до Львівського апеляційного адміністративного суду. Зобов'язати командувача Повітряних Сил Збройних Сил України представити суду звіт про виконання постанови суду в даній справі протягом одного місяця з моменту отримання копії постанови суду.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав, викладених в письмових запереченнях, що наявні у матеріалах адміністративної справи (т.1 а.с.20-21, а.с.41-43). Суду пояснив, що командувач Повітряних Сил Збройних Сил України не допустив будь-яких порушень при звільненні позивача зі служби за обвинувальним вироком суду. Щодо підстави звільнення ОСОБА_1 з військової служби за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, зазначив, що така підстава існувала ще з 16.05.2000 року на підставі ухвали Військового суду Західного регіону України. Посилаючись на листи кадрового центру Збройних Сил України наполягав на безпідставності тверджень позивача щодо відсутності повноважень у командувача Повітряних Сил Збройних Сил України на поновлення чи звільнення з військової служби ОСОБА_1 Просив відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, дослідивши і оцінивши докази, суд прийшов до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судом встановлено, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593 скасовано пункт 1 наказу заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України (по особовому складу) від 09.08.2000 року № 0320 про звільнення з військової служби в запас відповідно до Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу за пунктом 65, підпунктом «в» (за станом здоров'я) капітана ОСОБА_1, юрисконсульта 114 винищувального авіаційного полку 6 гвардійської винищувальної авіаційної дивізії 14 авіаційного корпусу та поновлення його на військовій службі, а також пунктом 2 даного наказу, відповідно до частини сьомої ст. 26 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» (в редакції станом на 09.08.2000 року) капітана ОСОБА_1, юрисконсульта 114 винищувального авіаційного полку 6 гвардійської винищувальної авіаційної дивізії 14 авіаційного корпусу, звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09 серпня 2000 року (т.1 а.с.33).

У судовому засіданні позивач наполягав на відсутності у командувача Військово-Повітряних Сил Збройних Сил України повноважень на поновлення ОСОБА_1, на попередній посаді, оскільки таке поновлення повинно було здійснюватися наказом посадової особи на ступінь вище від тієї, якою видано наказ про звільнення, тобто Міністром оборони України.

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

На час видачі оскаржуваного наказу (06.09.2011року), виникнення і дії спірних правовідносин, питання звільнення військовослужбовця і поновлення його на військовій службі врегульовувалося Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі -Положення).

Відповідно до пункту 232 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Згідно з підпунктом 3 пункту 225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби у військових званнях до майора включно за всіма підставами (крім звільнення через службову невідповідність та у зв'язку із скороченням штатів або переведенням організаційних заходів) здійснюється командувачами видів Збройних Сил України та першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.10.2014 року витребувано з Кадрового центру Міністерства оборони України і Командування Повітряних Сил Збройних Сил України інформацію про повноваження командувача Повітряних Сил Збройних Сил України щодо кадрових питань з поновлення та звільнення з військової служби осіб офіцерського складу.

Згідно листа Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України за вих. №350/160/3276 від 20.10.2014 року (т.2 а.с.124-125), та листа Кадрового центру Збройних Сил України № 1215/321 від 24.10.2014 року (т.2 а.с.138) надісланих на виконання ухвали суду від 07.10.2014 року, надано інформацію щодо повноважень командувача Повітряних Сил Збройних Сил України на видання наказу №593 від 06.09.2011року про поновлення капітана ОСОБА_1 на військовій службі та звільнення його з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили).

Зокрема у наведених листах зазначається, що звільнення військовослужбовців з військової служби у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами (крім звільнення через службову невідповідність та у зв'язку із скороченням штатів або переведенням організаційних заходів) здійснюється командувачами видів Збройних Сил України а також першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України (підпункт 3 пункту 225 Положення).

У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої (пункт 232 Положення).

Суд, виходячи із наведених вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, дія якого поширювалася у вересні 2011 року на спірні правовідносини, приходить до висновку, що враховуючи військове звання ОСОБА_1 (на час звільнення), звільнення та поновлення його з військової служби належить до повноважень командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення вимог позивача про визнання незаконним п. 1 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011року №593.

Щодо пункту 2 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09.08.2000 року відповідно до частини 7 статті 26 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» (в редакції станом на 09.08.2000 року), колегія суддів не може погодитися з його правомірністю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року №1/99-рп, частину першу статті 58 Конституції України щодо дії нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відповідно правомірність поведінки особи, зокрема дотримання нею норм законодавства, яке врегульовує прийняття, проходження і звільнення з публічної служби, слід визначати із застосуванням законодавства, яке діяло на момент вчинення відповідних дій або бездіяльності такої особи.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вже зазначалося судом вище, та вбачається з матеріалів справи, наказ №593 виданий командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України 06.09.2011 року.

В пункті 2 Наказу зазначено, що ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09 серпня 2000 року, відповідно до частини 7 статті 26 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» (в редакції станом на 09.08.2000 року).

Суд зазначає, що застосування командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України як підстави звільнення позивача пункту «є» частини 7 статті 26 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу», саме в редакції станом на 09.08.2000 року, а не в редакції, яка діяла на момент видання наказу є протиправним.

Згідно п. «є» ч.7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції від 15.06.2011 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби: у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Згідно вироку Військового суду Івано-Франківського гарнізону від 23.03.2000 року, який ухвалою Військового суду Західного регіону України від 16.05.2000 року змінений, судом перекваліфіковано дії ОСОБА_1 із ст. 83 ч.1 КК України на ст. 17 і ч. 1 ст. 143 КК України. За ч.1 ст. 143 цього ж кримінального кодексу призначено ОСОБА_1, покарання у вигляді виправних робіт строком на один рік. На підставі ст. 34 КК України виправні роботи без позбавлення волі замінено триманням на гауптвахті строком на 50 діб. У відповідності із ст. 47 КК України строк попереднього ув'язнення на протязі 50 діб зараховано до строку призначеного покарання (т.1 а.с.44-50).

Враховуючи той факт, що на момент видачі оскаржуваного наказу від 06.09.2011 року про звільнення позивача з військової служби діяла норма закону (п. «є» ч.7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»), яка передбачала підставу звільнення - обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, а за ухвалою Військового суду Західного регіону України від 16.05.2000 року ОСОБА_1, не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, суд приходить до висновку про протиправність пункту 2 наказу № 593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-полковника С.І.Онищенка.

Щодо тверджень представника відповідача щодо законності пункту другого оскаржуваного наказу, яким наче б то тільки змінено підставу звільнення ОСОБА_1, суд вважає зазначити наступне.

Згідно тексту наказу від 06.09.2011 року №593 вбачається, що ні в пункті першому, ні в пункті другому оскаржуваного Наказу не йде мова про зміну підстав звільнення ОСОБА_1, з військової служби. Суд, звертає увагу на те, що в п.2 наказу від 06.09.2011 року №593 чітко вказано - «ЗВІЛЬНИТИ». Таким чином, суд приходить до переконання, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року зміни в наказ заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України (по особовому складу) від 09.08.2000 року №0320 про звільнення з військової служби в запас відповідно до Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу за пунктом 65, підпунктом «в» (за станом здоров'я) капітана ОСОБА_1, не вносилися.

Згідно з частинами 1, 2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Представником відповідачів в судовому засіданні не доведено правомірність п. 2 наказу № 593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України та те, що командувач Повітряних Сил Збройних Сил України під час видання даного наказу діяв в межах повноважень і у спосіб визначений Конституцією України та законами України, а тому позовні вимоги позивача в цій частині підлягають до задоволення.

В судовому засіданні позивач просив стягнути на його користь, судові витрати у розмірі 139,44 грн., що понесені ним у зв'язку із прибуттям на судове засідання до Львівського апеляційного адміністративного суду щодо розгляду апеляційної скарги на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.11.2012 року в адміністративній справі № 2а-1618/12/0970 за його позовом до Міністра оборони України, Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання незаконним пунктів 1,2 наказу №593 від 06 вересня 2011 року, визнання бездіяльності протиправною.

Згідно ч.1 ст. 91 КАС України, витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Враховуючи те, що подане позивачем документальне підтвердження понесених ним витрат пов'язаних із прибуттям до Львівського апеляційного адміністративного суду та не стосується витрат понесених ним в суді першої інстанції, заявлена вимога про стягнення судових витрат у розмірі 139,44 грн., у зв'язку із прибуттям до Львівського апеляційного адміністративного суду, задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.267 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Зважаючи на те, що позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу № 593 від 06.09.2011року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України суд дійшов висновку про встановлення судового контролю шляхом зобов'язання відповідача подати у місячний строк, з моменту набрання даного рішення законної сили, звіт про виконання судового рішення.

Визначений у адміністративному позові спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним оскаржуваного наказу не відповідає вимогам ст. 162 КАС України.

В даному випадку, виходячи із змісту ч. 2 ст. 11 КАС України, п. 1 ч.2 та абз. 9 ч. 2 ст. 162 КАС України суд вважає за необхідним вийти за межі позовних вимог та задовольнити їх частково, шляхом визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу № 593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.

На підставі ст. 124 Конституції України, керуючись ст. ст. 91,94, 158-163, 167, 267 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу № 593 від 06.09.2011року Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-полковника С.І.Онищенка.

В решті позовних вимог відмовити.

Зобов'язати відповідача подати у місячний строк, з моменту набрання даного рішення законної сили, звіт про виконання судового рішення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Головуючий суддя /підпис/ Скільський І.І.

Суддя /підпис/ Главач І.А.

Суддя /підпис/ Тимощук О.Л.

Постанова складена в повному обсязі 31.01.2015.