Рішення № 42514864, 27.01.2015, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"27" січня 2015 р. Справа № 924/1725/14

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Кочергіної В.О., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006" м.Хмельницький

до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" м. Київ в особі відділення Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління м. Хмельницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М.

- відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області

про визнання виконавчого напису нотаріуса №1079 виданого 05.09.2014р. таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

від позивача Дехтярук Н.М. - за довіреністю від 22.10.2014р. №62

від відповідача Ольховський Є.Ф. - за довіреністю від 18.11.2014р.

від третьої особи (приватного нотаріуса Кобелєвої А.М.) не з'явився

від третьої особи (відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області) не з'явився

У судовому засіданні, відповідно до ст. 85 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Ухвалою суду від 13.01.2015р. продовжено строк вирішення спору у справі №924/1725/14 на 15 днів по 29.01.2015р. включно.

Ухвалою суду від 17.11.2014р. порушено провадження у справі №924/1725/14, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєву А.М.

Розгляд справи судом неодноразово відкладався.

Ухвалою суду від 02.12.2014р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області.

В судовому засіданні 13.01.2015р. представник позивача повідомив, що правильним найменування відокремленого структурного підрозділу відповідача є - відділення Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління. У зв'язку з цим подав клопотання про уточнення найменування відповідача, згідно якого вірним найменуванням відповідача є Публічне акціонерне товариство комерційний банк "Надра" м. Київ в особі відділення Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління м. Хмельницький.

Зазначене клопотання судом прийнято до розгляду.

За результатами судового засіданні 13.01.2015р., розгляд справи відкладено на 27.01.2015р.

Представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання 27.01.2015р. не з'явились, незважаючи на те, що належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень - ухвали суду від 13.01.2015р.

В матеріалах справи наявні клопотання третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М., відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області про проведення розгляду справи за відсутності їх представників.

На підставі наведеного, суд вважає можливим розглянути справу за відсутності представників третіх осіб.

Суть спору

Позивач у позовній заяві, додатковому письмовому поясненні №18 від 27.01.2015р. та його представник в судовому засіданні просять суд визнати виконавчий напис нотаріуса №1079 виданий 05.09.2014р. таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на тому, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, якою затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Зазначає, що між позивачем та відповідачем укладено кредитний договір №272/МК/2007-840 від 28.09.2007р. про надання кредитних коштів в сумі 318400 доларів США на строк до 26.09.2022р. (включно). З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, між банком та позивачем було підписано договір іпотеки б/н від 28.09.2007р. Пояснює, що 27.10.2014 року одержав Постанову Відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області (вих. № 3953/2 від 23.10.2014року) - серія ВП № 45207754, про відкриття виконавчого провадження на підставі оспорюваного виконавчого напису. У вказаній постанові позивачеві запропоновано добровільно виконати та сплати борг до 30.10.2014 року. Виконавчий напис № 1079, який був виконаний 05.09.2014 року приватним нотаріусом Київського МНО Кобелєвою А.М. про звернення стягнення на приміщення, що розташоване за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 6, площею 159,2 м2, належне позивачеві, за рахунок коштів від реалізації якого задовольнити вимоги стягувача (відповідача) в сумі 4182726грн. 39коп. Звертає увагу суду на те, що прострочення виконання зобов'язань не відбулось, а отже до закінчення основного зобов'язання за кредитним договорами та іпотечними договорами нотаріус не має право вчиняти виконавчий напис. Зауважує, що сума заборгованості за кредитним договором не є погодженою сторонами та не встановлена рішенням суду. Повідомив, що не отримував від банку вимоги про усунення порушення. Також заперечує щодо розміру заборгованості за кредитним договором №272/МК/2007-840 визначеної у виконавчому написі нотаріуса №1079 від 05.09.2014р., оскільки ТзОВ „Карамель 2006" згідно квитанції від 29.07.2014р. сплачено 3000грн., згідно квитанції №163937386 сплачено 10000грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №272/МК/2007-840 (квитанції долучені до матеріалівв справи). При цьому дані проплати не відображені в розрахунках заборгованості поданих приватному нотаріусу як додаток до заяви про вчинення виконавчого напису. Викладене спростовує визначений у виконавчому написі №1079 від 05.09.2014р. розмір заборгованості ТзОВ "Карамель-2006" за кредитним договором №272/МК/2007-840 на час вчинення виконавчого напису. На підставі зазначеного вважає, що нотаріусом виконавчий напис №1079 від 05.09.2014 року вчинено неправомірно, а тому останній є таким, що не підлягає виконанню.

У додаткових поясненнях від 17.12.2014р. повідомив, що станом на 16.12.2014 року зі сторони позивача не було вчинено жодних дій, щодо оспорення чи визнання недійсними повністю або частково Кредитного договору та договорів забезпечення, більше того, позивач, по мірі можливостей та приймаючи до уваги складну ситуацію, що склалась в країні у 2014 році щодо відносин, пов'язаних з виконанням валютних операцій (в т.ч. і виконання валютних кредитів) намагався виконувати умови Кредитного договору, про що свідчить факт систематичного проведення оплати позивачем по погашенню заборгованості за Кредитним договором. При цьому остання оплата була проведена позивачем 15.09.2014 року, (квитанція № 166857543 від 15.09.2014року) Тобто, після виконання приватним нотаріусом Київського МНО Кобелевою А.М. виконавчого напису № 1079 від 05.09.2014 року, про вчинення якого позивачеві відомо не було. Таким чином, на думку позивача, факт проведення оплати позивачем за Кредитним договором уже після виконання виконавчого напису підтверджує відсутність безспірності заборгованості, яка є однією з підстав можливості виконання виконавчого напису.

Представник відповідача у відзиві на позов від 17.12.2014р. проти позовних вимог заперечує. Посилається на те, що іпотекодавцю 28.07.2014 року було направлено цінним листом за вих. №59/07/2-4039 письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року та додатковою угодою до нього. Але позивач відмовився отримувати дану вимогу і вона була повернута в Банк після закінчення терміну зберігання. Безспірність заборгованості підтверджується розрахунком заборгованості та випискою по кредиту №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року які були надані приватному нотаріусу в яких вказано коли допущено прострочку та яка сума заборгованості. Вважає доводи позивача необґрунтованими та безпідставними, а тому просить суд залишити позовну заяву ТОВ "Карамель 2006" без задоволення. В судовому засіданні 13.01.2015р. долучив до матеріалів справи копію положення про відділення Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління, яке затверджене протоколом правління Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" №98 від 15.02.2012р.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Кобелєва А.М. у письмовій позиції з приводу поданого позову повідомила, що проти позовних вимог заперечує. На адресу суду направила копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 1079 від 05 вересня 2014 року, а саме: копію заяви ПАТ "КБ "НАДРА" про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки; копію Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року; копію Договору від 02.02.2012 року про внесення змін та доповнень №4 до Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року; копію договору іпотеки, посвідчений Федосєєвою О.О., приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу 28.09.2007 року за реєстровим №215; копію додаткового договору №2 від 02.02.2012 року до Договору іпотеки, посвідченого Федосєєвою О.О., приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу 28.09.2007 року за реєстровим №215; копію опису вкладення з відміткою відділення зв'язку про відправлення 28.07.2014 року та фіскальний чек про відправлення цінного листа на ім'я ТОВ "Карамель 2006"; копію письмової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року на ім'я ТОВ "Карамель 2006"; копію розрахунку заборгованості ТОВ "Карамель 2006" за договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року станом на 08.07.2014 року; копію виписки за договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області письмової позиції з приводу поданого позову не подав.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Відповідно до п. 1.2 статуту Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", погодженого Національним Банком України 02.02.2011р., Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Надра" продовжує свою діяльність в результаті зміни найменування Відкритого акціонерного товариства комерційного банку "Надра" та приведення його статуту у відповідність до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" відповідно до наказу Тимчасового адміністратора №52 від 26 січня 2011р. Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Надра" (далі по тексту - "Банк") є правонаступником всіх прав та обов'язків Акціонерного комерційного банку "Надра", створеного відповідно до рішення засновників згідно установчого договору від 23.12.1993 року, який був реорганізований шляхом перетворення Комерційного банку "НАДРА" з товариства з обмеженою відповідальністю у відкрите акціонерне товариство, зареєстрованого Національним банком України 26.10.1993 року, реєстраційний № 205.

Відповідно до п. п. 1.2, 1.4 положення про відділення Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" Хмельницьке регіональне управління, затвердженого протоколом №8 правління Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" від 15.02.2012р. відділення не має статусу юридичної особи, входить до складу банку на правах відокремленого структурного підрозділу.

28.09.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006" м.Хмельницький (Позичальник) та ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління укладено кредитний договір №272/МК/2007-840.

За умовами п.1.1 договору Банк надає позичальнику грошові кошти в сумі 318400 доларів США (кредит). Цілі кредитування - придбання нерухомості (п.1.2 договору).

Відповідно до п.п.1.3, 1.4 договору кредит надається позичальнику строком по 26.09.2022р. включно, зі сплатою за користування кредитом відсотків з розрахунку 14,4% річних, що обчислюється виходячи з 360 днів у році. Строк користування кредитом починається з моменту надання кредиту у відповідності до п. 2.1 цього договору.

Забезпечення зобов'язань по цьому договору, які полягають у поверненні кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, можливої сплати неустойки, а також у відшкодуванні збитків в зв'язку з порушенням цього договору, позичальник передає у заставу/іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 6. (п.3.1 договору).

Згідно п.3.2 договору умови передачі майна в заставу, звернення стягнення на заставлене майно та інші питання стосовно заставленого майна узгоджуються в договорі застави/ іпотеки. При непогашенні заборгованості позичальника перед банком у повному обсязі за рахунок заставленого майна, банк має право звернути стягнення на грошові кошти та інше майно позичальника у відповідності з діючим законодавством України (п.3.3 договору).

Згідно з п. 4.1.4 договору цим договором сторони погодились про те, що у випадку виникнення у позичальника прострочення сплати відсотків за користування кредитом згідно з графіком, за будь-який період, а також у випадку порушення заставодавцем будь-якої умови договору застави (ст. 3 цього договору), банк має право достроково витребувати наданий позичальнику кредит, в тому числі звернути стягнення на заставлене майно. Про дострокове витребування кредиту банк письмово сповіщає позичальника.

Розділом 6 договору встановлені обов'язки позичальника, зокрема, позичальник зобов'язаний: відповідно до цього договору (графіку), повернути кредит та сплачувати відсотки за користування кредитом, а у випадках передбачених договором також сплатити неустойку та відшкодувати завдані банку збитки; у випадку, передбаченому в п. 4.1.4 цього договору - достроково повернути кредит та сплатити нараховані відсотки, в тому числі за рахунок заставного майна (п. 6.1.2 договору).

У відповідності до п. 7.1.3 договору банк має право у випадку невиконання (часткового невиконання) позичальником своїх зобов'язань по цьому договору, в тому числі по поверненню кредиту та сплаті відсотків, звернути стягнення на заставлене майно відповідно до діючого законодавства України для погашення в повному обсязі заборгованості за кредитом, відсотками та неустойкою, якщо її буде зараховано.

Згідно п. 9.1, 9.2, 9.3 договору у разі порушення позичальником строків сплати відсотків за користування кредитом, позичальник зобов'язаний сплатити на користь банку пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. У разі порушення позичальником строків повернення кредиту, позичальник зобов'язаний сплатити на користь банку пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. За порушення строків повернення кредиту та/чи сплати відсотків за користування кредитом позичальник сплачує банку штраф у розмірі 5% від суми заборгованості по поверненню кредиту та/чи сплати відсотків, вказаних у графіку і визначених на дату прострочення.

Додатком до договору є графік повернення кредиту та сплати відсотків з 28.09.2007р. по 26.09.2022р.

Договір та графік підписані представниками та скріплені відтисками печаток сторін.

28.09.2007р. між ТзОВ "Карамель-2006" м. Хмельницький (Іпотекодавець) та ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (Іпотекодержатель) укладено договір іпотеки.

Згідно п.1.1 договору Іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобов'язання, що випливає з Кредитного договору, передає у іпотеку, а Іпотекодержатель приймає у іпотеку Предмет іпотеки: нежитлові приміщення, що розташовані за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, по вул. Проскурівська (колишня вул. Леніна), в будинку під номером 6, загальною площею 159,2 м2.

Предмет іпотеки належить на праві приватної власності Іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу посвідченого приватним нотаріусом 27 вересня 2007р.

Загальна вартість нерухомого майна відповідно до відомостей, викладених у Витязі з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого Хмельницьким БТІ за № 16096224 від 28.09.2007 року становить 2259207грн.

Договір підписано представниками та скріплено відтисками печаток сторін, та посвідчено приватним нотаріусом Федосєєвою О.О. за реєстровим №216.

28.09.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (Кредитор) та Хоптянець А.В. (Поручитель) укладено договір поруки №272/1, у відповідності до п.1.1 якого Поручитель поручається перед кредитором за належне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають, з Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007р., в тому числі: повернути до 26.09.2022р. кредит у сумі 318400 доларів США; сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 14,4% річних (із розрахунку фактичної кількості днів у періоді (28-29-30-31/360)); сплатити можливі штрафні санкції (штраф, пеня). Поручитель повинен виконати Зобов'язання в тому ж порядку, який встановлено для Позичальника кредитним договором. Поручитель відповідає перед кредитором в повному обсязі. Позичальник та Поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

28.09.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (Кредитор) та Воєвудським І.Л. (Поручитель) укладено договір поруки №272/2, у відповідності до п.1.1 якого Поручитель поручається перед кредитором за належне виконання ТзОВ "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають, з Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007р., в тому числі: повернути до 26.09.2022р. кредит у сумі 318400 доларів США; сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 14,4% річних; сплатити можливі штрафні санкції. Поручитель повинен виконати Зобов'язання в тому ж порядку, який встановлено для Позичальника кредитним договором. Поручитель відповідає перед кредитором в повному обсязі. Позичальник та Поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

28.09.2007р. між ВАТ комерційний банк "Надра" в особі відділення філії ВАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (Кредитор) та ТзОВ "Фруктовий світ" (Поручитель) укладено договір поруки №272/3, у відповідності до п. 1.1 якого Поручитель поручається перед кредитором за належне виконання ТзОВ "Карамель 2006" взятих на себе зобов'язань, що витікають, з Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007р., в тому числі: повернути до 26.09.2022р. кредит у сумі 318400 доларів США; сплатити відсотки за користування кредитними коштами із розрахунку 14,4% річних; сплатити можливі штрафні санкції. Поручитель повинен виконати Зобов'язання в тому ж порядку, який встановлено для Позичальника кредитним договором. Поручитель відповідає перед кредитором в повному обсязі. Позичальник та Поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

02.02.2012р. між ТзОВ "Карамель-2006" м.Хмельницький (Іпотекодавець) та ПАТ комерційний банк "Надра" м. Київ в особі філії ПАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (Іпотекодержатель) укладено додатковий договір №2 до договору іпотеки від 28.09.2007р., згідно п. 1 якого сторони домовились термін "Зобов'язання" розділу "Визначення термінів" договору іпотеки викласти в наступній редакції:

"Зобов'язання Іпотекодавця за Кредитним договором, а саме: повернути Іпотекодержателю Кредит у розмірі 318400 доларів США, що в еквіваленті при перерахуванні на гривні по офіційному курсу НБУ на день укладання цього договору складає 1607920грн. у строк до 26 вересня 2022 року (згідно з графіком повернення Кредиту); сплачувати Іпотекодержателю відсотки за користування Кредитом у розмірі 14,4 % річних (з розрахунку 360 днів на рік) (згідно з графіком сплати відсотків); повернути Іпотекодержателю Кредит у розмірі 323219,80грн., наданий Іпотекодавцю для рефінансування заборгованості за відсотками, нарахованими за Кредитним договором, в строк до 02 лютого 2015 року (згідно з графіком повернення Кредиту); сплачувати Іпотекодержателю відсотки за користування Кредитом у розмірі 16,0 % річних з обов'язковим щорічним переглядом розміру відсоткової ставки, в залежності від значення Українського індексу ставок за депозитами фізичних осіб за 12 місяців з урахуванням маржі Банку не нижче, ніж 5% річних; у випадку прострочення виконання зобов'язання у відношенні повернення кредиту у строк, обумовлений п. 4.1.1 кредитного договору Іпотекодавець сплачує Іпотекодержателю відсотки за користування кредитом або його частини у розмірі 28,8% річних виходячи з кількості днів у розрахунковому місяці, рік дорівнює 360 дням.

У разі порушення Іпотекодавцем строків сплати відсотків за користування Кредитом Іпотекодавець зобов'язаний сплатити на користь Іпотекодержателя пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У разі порушення Іпотекодавцем строків повернення Кредиту Іпотекодавець зобов'язаний сплатити на користь Іпотекодержателя пеню у розмірі 0,5% від суми прострочених зобов'язань за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За порушення строків повернення Кредиту та/чи сплати відсотків за користування Кредитом Іпотекодавець сплачує Іпотекодержателю штраф у розмірі 5 % від суми заборгованості по поверненню Кредиту та/чи сплати відсотків, вказаних у Графіку і визначених на дату прострочення."

Додатковий договір №2 підписано представниками та скріплено відтисками печаток сторін.

02.02.2012р. між ТзОВ "Карамель-2006" м.Хмельницький (Позичальник) та ПАТ комерційний банк "Надра" м. Київ в особі філії ПАТ комерційного банку "Надра" Хмельницького регіонального управління (Банк) укладено договір про внесення змін та доповнень №4 до Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28 вересня 2007 року, згідно якого сторони дійшли згоди внести зміни до Кредитного договору, виклавши його в новій редакції.

Предметом цього договору є порядок та умови надання Банком Позичальнику Кредитних коштів на наступних умовах: сума Кредиту складає 318400 дол. США. Розмір мінімального необхідного платежу встановлюється в Додатку (Графіку) до цього Договору. Строк користування Кредитом встановлюється по 26 вересня 2022 року (включно). Відсоткова ставка за користування Кредитом складає 14,4 % річних.

Кредит надається Позичальнику на наступні цілі - придбання нерухомості. Кредитор надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у сумі 323 219,80 зі сплатою 16,0 % річних, з обов'язковим щорічним переглядом розміру відсоткової ставки, в залежності від значення Українського індексу ставок за депозитами фізичних осіб за 12 місяців, з урахуванням маржі Банку не нижче, ніж 5% річних. Щомісячна сума мінімального необхідного платежу (мінімальний необхідний платіж) визначається Графіком. Кінцевий термін повернення Кредиту - 02.02.2015 року. Розмір необхідного платежу встановлюється в Додатку (Графіку) до цього Договору. Кредит надається Позичальнику для рефінансування заборгованості за відсотками, нарахованими за кредитним договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року (п. п. 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4 договору).

Відповідно до п. 1.4 договору в забезпечення виконання зобов'язань по цьому Договору, які полягають у поверненні Кредиту, сплаті відсотків за користування Кредитом, комісії, сплати неустойки (штрафу, пені) та інших витрат Банк укладає:

1. з ТОВ "Карамель 2006" договір іпотеки, згідно умов якого ТОВ "Карамель 2006" передає Кредитору в іпотеку нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення, що розташовані за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький по вул. Проскурівська (колишня вул. Леніна), буд. 6, загальною площею 159.2 м2, для придбання якого, згідно з п. 1.2 цього Договору, надається Кредит, та яке належить на праві приватної власності Іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу посвідченого 27 вересня 2007 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу. Право власності зареєстроване Хмельницьким БТІ, що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, що виданий Хмельницьким БТІ № 16082320 від 27.09.2007 року та Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, що виданий Хмельницьким БТІ за №16096224 від 28.09.2007 року, в електронному реєстрі прав власності майно зареєстроване за реєстраційним № 18806646, заставною вартістю 2033286, що за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього Договору (за 100 дол. США 505грн.) еквівалентно сумі 402 630,89 Дол. США.

2. з Хоптянець Андрієм Віталійовичем, з Воєвудським Ігореві Леонідовичем та з ТОВ "Фруктовий світ" договорів поруки.

У відповідності до п. п. 2.1, 2.2, 2.5 договору надання Кредиту на цілі, визначені п. 1.2 цього Договору, проводиться шляхом перерахування відповідної суми коштів з позичкового рахунку №20631065683501 у філії ПАТ КБ "Надра" Хмельницьке РУ, код Банку 20025456 на поточний рахунок Позичальника №26000065683501 та №26005065683001 у філії ПАТ КБ "Надра" Хмельницьке РУ, код Банку 20025456. Моментом (днем) надання Кредиту вважається день утворення заборгованості на позичковому рахунку. Сплата комісій здійснюється в розмірі, обумовленому чинними Тарифами Банку.

Позичальник вносить необхідний платіж по кредиту та відсоткам, щомісячно до 30 числа поточного місяця а банк здійснює списання з поточного рахунку на рахунок погашення заборгованості до 30 числа поточного місяця, У випадку, коли позичальник до 30 числа поточного місяця не вніс (повністю або частково) суми мінімально необхідних платежів, внаслідок чого станом на 31/01 число поточного/наступного за поточним місяця не була погашена поточна заборгованість позичальника, банк, починаючи з 31/01 числа поточного/наступного за поточним місяця, застосовує до позичальника штрафні санкції, передбачені цим договором. Якщо 30 число є не банківським днем, то платіж необхідно внести в останній банківський день, який передує цій даті (п. 2.11 договору).

Банк має право звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) у разі невиконання Позичальником зобов'язання щодо своєчасного та повного повернення Кредиту, сплати відсотків за користування Кредитом, комісій, неустойки (пені, штрафу) та інших платежів відповідно до умов цього Договору. Вимагати дострокового погашення Кредиту і нарахованих відсотків за ним у випадку хоча б одноразового порушення Позичальником строку повернення відсотків за Кредитом та/або Кредиту (його частини., а також у разі порушення Позичальником будь-яких інших умов цього Договору та порушення Позичальником/Заставодавцем/Іпотекодавцем/Поручителем договорів, що забезпечують виконання зобов'язані, Позичальника за цим Договором. Банк на власний розсуд оцінює запропоноване Позичальником (чи поручителем) майно (майнові права) і має право визнати його недостатнім (п. п. 3.2.6, 3.2.11 договору).

Пунктом 5.4 передбачено, що якщо обставини, визначені п. 5.1 договору, будуть діяти протягом більше як одного місяця, позичальник на вимогу банку зобов'язаний протягом п'яти робочих днів, від закінчення терміну, визначеного п.5.3 цього договору погасити кредит, сплатити відсотки за фактичний час виконання кредиту, комісії та нараховані штрафні санкції в розмірі, передбаченому цим договором та чинними тарифами банку.

Відповідно до п. 7.1 договору усі додатки, зміни та доповнення до цього Договору мають бути вчинені в письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками Сторін, з обов'язковим посиланням на цей Договір.

За змістом п.7.4 договору, у разі настання обставин, визначених п.п. 2.8.3, 3.2.4, 4.3, 4.2, 5.4 цього договору, термін надання кредиту вважається таким, що закінчився і, відповідно, позичальник зобов'язаний повернути кредит, сплатити відсотки за фактичний час використання кредиту, комісії, нараховані штрафні санкції в розмірі передбаченому цим договором та чинними тарифами банку.

Додатком до договору від 02.02.2012р. є графік повернення кредиту та сплати відсотків.

Договір та додаток до договору підписані представниками та скріплені відтисками печаток сторін.

28.07.2014р. відповідач надіслав на адресу позивача (м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 2) письмову вимогу №59/07/2-4039 про усунення порушень за Кредитним договором № 272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року з копією розрахунку заборгованості. В підтвердження доказів надіслання вимоги відповідач долучив опис вкладення в цінний лист зі штампом відділення поштового зв'язку від 28.07.2014р., фіскальний чек №8252 від 28.07.2014р. (цінний лист №2900722074929) та копію конверту з відміткою "за закінченням терміну зберігання".

Зазначеним листом Банк вимагав від позивача виконання всіх боргових зобов'язань за Кредитним договором, Договором про внесення змін та доповнень №4 та сплати суми боргу за Кредитним договором яка станом на 08.07.2014 року становить: 332047,99 доларів США загальної заборгованості, 114681,27грн. пені, штрафних санкцій - по доларовому кредиту та 162171,51грн. загальної заборгованості, 16830,55грн. пені, штрафних санкцій - по гривневому рефінансованому кредиту. Також повідомив позивача про необхідність повернення і сплати в повному обсязі кредиту і плати за кредит протягом 30 календарних днів з дати відправлення письмової вимоги. Невиконання Позичальником вимоги Банку щодо дострокового повернення кредиту вважається істотним порушенням умов Кредитного Договору, Банк буде змушений почати примусове стягнення заборгованості за Кредитним договором, зокрема звернути стягнення на Предмет Іпотеки відповідно до п. 7.1 Договору Іпотеки. Як вбачається з повідомлення про вручення поштової кореспонденції №687, вимога повернута по причині закінчення терміну зберігання.

Згідно виписка із сайту Укрпошти цінний лист №2900722074929 не вручено адресату та повернуто за зворотною адресою „за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до долучених позивачем до матеріалів справи квитанцій, 29.07.2014р. ТзОВ „Карамель 2006" сплачено 3000грн., 27.08.2014 ТзОВ „Карамель 2006" сплачено 10000грн. з призначенням платежу „погашення додаткової угоди №4 від 02.02.2012р. до кредитного договору №272/МК/2007-840".

05.09.2014р. відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 28.09.2007р.

Заява від імені банку підписана представником за довіреністю Долиною Д.Є.

Згідно довіреності від 31.03.2014р. ПАТ „Комерційний банк „Надра" уповноважує головного юрисконсульта сектора претензійно-правової роботи Долину Д.Є. підписувати та подавати від імені Банку досудові вимоги (претензії), іпотечні та інші вимоги ( в т.ч. шляхом подання в органи нотаріату).

У поданій заяві зазначено, що у зв'язку з невиконанням позивачем (Позичальником) зобов'язань за Кредитним договором 272/МК/2007-840 від 28.09.2007 (зі змінами і доповненнями), щодо своєчасної сплати відсотків та погашення кредитів, відповідно до умов Кредитного договору Банком було надіслано Позичальнику письмову вимогу про усунення порушень за Кредитним договором 272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року та Договором про внесення змін та доповнень №4 до Кредитного договору № 272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року (направлено Позичальнику 28.07.2014р.) Вказана письмова вимога повинна бути виконана протягом 30 календарних днів з дня направлення відповідного повідомлення. Також повідомив, що загальна сума заборгованості за кредитним договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007р. та Договором про внесення змін та доповнень №4, станом на 08.07.2014р. склала 4182726,39грн. Строк за який провадиться стягнення - з 28.09.2007 року по 03.03.2014 року.

До заяви додані: копія кредитного договору № 272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року з графіком повернення кредиту й сплати відсотків; копія договору про внесення змін та доповнень №4 від 02.02.2012р. до Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року додатком графіком повернення кредиту та сплати відсотків; оригінал договору іпотеки від 28.09.2007 року, реєстровий № 215; оригінал додаткового договору №2 до договору іпотеки, від 28.09.2007р. за реєстровим № 215; оригінал розрахунку заборгованості за Кредитним договором № 272/МК72007-840 від 28.09.2007р. станом на 08.07.2014р.; оригінал виписки за Кредитним договором № 272/МК/2007-840 від 28.09.2007р., станом 08.07.2014 року; оригінал письмової вимоги про усунення порушень за Кредитним договором вих. №4039 від 28.07.2014р.; оригінал опису вкладення цінного листа на ім'я ТОВ "Карамель 2006" та фіскальний чек УАППЗ "УКРПОШТА"; копія свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ "Карамель 2006"; копія довідки №210 з ЄДРПОУ на ТОВ "Карамель 2006"; довіреність на представника Банку.

05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною вчинено виконавчий напис №1079, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення, що розташовані за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Проскурівська (колишня вул. Леніна), буд. № 6, площею 159,2 м2. Вищевказані нежитлові приміщення належить на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Федосєєвою О.О., приватним нотаріусом Хмельницькою міською нотаріальною округу 27.09.2007р. за реєстровим № 209, боржнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Карамель 2006". Зазначені приміщення були передані ТОВ "Карамель 2006" в іпотеку стягувачу - Публічному акціонерному товариству "Комерційному банку "НАДРА", місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Артема, буд. 15, код платника податків згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 20025456, рахунок №37390244237002 в ПАТ "КБ "НАДРА", МФО 380764, за договором іпотеки, посвідченим Федосєєвою О.О. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу 28.09.2007 року, реєстровий № 215, в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ "Карамель 2006" за кредитним договором №272/МК/2007-840, укладеним між ТОВ "Карамель 2006" та ПАТ "КБ "НАДРА" 28.09.2007 року, строк за який провадиться стягнення з 28.09.2007 року по 03.03.2014 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежитлових приміщень, розташованих за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вулиця Проскурівська (колишня вул. Леніна), буд. № 6, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. запропоновано задовольнити вимоги стягувана - Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "НАДРА":

По доларовому кредиту - основний борг у розмірі 296512,42 доларів США, еквівалент в гривні становить 3472840,04грн.; відсотки у розмірі - 35532,57 доларів США, еквівалент в гривні становить 416203,02грн.; пеня у розмірі - 2231,07 доларів США, еквівалент в гривні становить 26130,90грн.; штраф у розмірі - 9838,93 доларів США, еквівалент в гривні становить 88550,37грн.;

По гривневому рефінансованому кредиту: основний борг у розмірі -158432,70грн.; відсотки у розмірі 3738,81грн.; пеня у розмірі 1820,52грн.; штраф у розмірі 15010,03грн.; плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 1700грн.

Загальна сума заборгованості, яку необхідно перерахувати на рахунок ПАТ "КБ "НАДРА" - 4182726,39грн.

У виконавчому написі зазначено, що останній набирає чинності з дня його вчинення (05.09.2014р.).

Супровідним листом від 23.10.2014р. №3953/2 відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області направив на адресу позивача постанову державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 23.10.2014р., винесену на підставі виконавчого напису №1079 від 05.09.2014р., що видав приватний нотаріус Київського МНО Кобелєва О.М.

Відповідно до постанови державного виконавця відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області про відкриття виконавчого провадження №45207754 від 23.10.2014р. відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №1079 від 05.09.2014р. з можливістю добровільного погашення боргу до 30.10.2014р.

Не погоджуючись із сумою заборгованості за кредитним договором №272/МК/2007-840, яка зазначена у вчиненому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною виконавчому написі №1079, вважаючи, що даний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 позивачем подано позов про визнання виконавчого напису нотаріуса №1079 від 05.09.20914р. таким, що не підлягає виконанню.

Аналізуючи матеріали справи та оцінюючи їх у сукупності, господарським судом враховується таке:

Згідно ст.ст. 526, 629 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Також договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.09.2007р. з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №272/МК/2007-840 від 28.09.2007р., між сторонами був укладено іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Федосєєвою О.О. за реєстровим №216, відповідно до умов якого відповідач передав банку в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно - нежитлові приміщення, що розташовані за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Проскурівська (колишня вул. Леніна), в будинку під номером 6, загальною площею 159,2 м2.

Визначення поняття іпотеки міститься в Законі України "Про іпотеку", відповідно до ст. 1 якого іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Із змісту ч. ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Вчинення нотаріусами виконавчих написів на борговому документі є одним із передбачених Цивільним кодексом України способів захисту цивільних прав. Підстави і порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів встановлені приписами Закону України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Із матеріалів справи слідує, що на підставі заяви Публічного акціонерного товариства "комерційний банк "Надра", 05.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. за реєстровим № 1079 було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі з пропозицією звернути стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595 (далі - Порядок) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Вимога Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006" від 28.07.2014р. за вих. №59/07/2-4039 про погашення заборгованості за кредитним договором була направлена 28.07.2014р., що підтверджується фіскальним чеком відділення поштового зв'язку, однак повернута відправнпику з відміткою "за закінченням терміну зберігання".

З урахуванням наведеного доводи позивача про те, що він не отримував вимоги про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобов'язанням, передбаченим кредитним договором спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та до уваги судом не приймаються.

Згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 3.1 Глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3.2 Глави 16 Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 1.1 Глави 16 Порядку).

Відповідно до п. 1.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як слідує із заяви на вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі (вих. №59/07/2-4039 від 28.07.2014р.), Публічним акціонерним товариством "комерційний банк "Надра" на підтвердження безспірності своїх вимог нотаріусу були подані наступні документи: копія кредитного договору № 272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року з графіком повернення кредиту й сплати відсотків; копія договору про внесення змін та доповнень №4 від 02.02.2012р. до Кредитного договору №272/МК/2007-840 від 28.09.2007 року додатком графіком повернення кредиту та сплати відсотків; оригінал договору іпотеки від 28.09.2007 року, реєстровий № 215; оригінал додаткового договору №2 до договору іпотеки, від 28.09.2007р. за реєстровим № 215; оригінал розрахунку заборгованості за Кредитним договором № 272/МК72007-840 від 28.09.2007р. станом на 08.07.2014р.; оригінал виписки за Кредитним договором № 272/МК/2007-840 від 28.09.2007р., станом 08.07.2014 року; оригінал письмової вимоги про усунення порушень за Кредитним договором вих. №4039 від 28.07.2014р.; оригінал опису вкладення цінного листа на ім'я ТОВ "Карамель 2006" та фіскальний чек УАППЗ "УКРПОШТА"; копія свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ "Карамель 2006"; копія довідки №210 з ЄДРПОУ на ТОВ "Карамель 2006"; довіреність на представника Банку.

В свою чергу, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. (Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 30.11.2010р. у справі №9/87, від 28.09.2011р. у справі №10/52пд та від 05.12.2011р. у справі №02/5026/889/2011).

Проте, при зверненні до нотаріуса, банком не було подано будь-яких первинних документів на підтвердження безспірності заборгованості, зокрема таких, що підтверджують видачу кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо).

При вчиненні даного виконавчого напису від 05.09.2014р., приватний нотаріус Кобелєва А.М. не отримувала від відповідача та позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у приватного нотаріуса Кобелєвої А.М. були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

При цьому судом враховується, що наявними в матеріалах справи квитанціями від 29.07.2014р. на суму 3000грн., від 27.08.2014р. №163937386 на суму 10000грн. підтверджується сплата ТзОВ „Карамель-2006" заборгованості по кредитному договору №272/МК/2007-840 в редакції додаткової угоди №4 від 02.02.2012р. Зазначені проплати не відображені у розрахунку заборгованості поданому приватному нотаріусу як додаток до заяви від 05.09.2014р. про вчинення виконавчого напису.

Даними обставинами спростовується розмір заборгованості ТзОВ „Карамель-2006" по кредитному договору №272/МК/2007-840 в редакції додаткової угоди №4 від 02.02.2012р. визначений у виконавчому написі нотаріуса від 05.09.2014р. №1079.

Слід також зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Також суд зважає на те, що розрахунок заборгованості здійснено відповідачем в односторонньому порядку, оскільки долучені до заяви докази, а саме виписка за кредитним договором станом на 08.07.2014р. та вимога про сплату заборгованості за кредитним договором не можуть вважатися документами, які підтверджують безспірність вимог ПАТ "Комерційний банк "Надра" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006".

В матеріалах справи відсутні докази визнання позивачем чи встановлення судовим рішенням наявності заборгованості перед відповідачем саме в розмірі 4182726,39 грн., натомість зазначений розмір заборгованості ТзОВ „Карамель-2006" заперечується з долученням доказів часткового погашення суми боргу.

В свою чергу, безспірною заборгованістю є заборгованість, яка визнана боржником чи підтверджена судовим рішенням або виконавчим документом та виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи заперечення ТзОВ „Карамель-2006" щодо розміру заборгованості за кредитним договором, зазначеної у виконавчому написі нотаріуса №1079 від 05.09.2014р., документальне підтвердження часткових проплат суми боргу, суд вважає, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, зазначений у виконавчому написі не відповідає дійсній сумі боргу на дату вчинення виконавчого напису, не є безспірним, з огляду на що, позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса №1079 виданого 05.09.2014р. таким, що не підлягає виконанню є правомірними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача у зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 1, 12, 32, 33, 34, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006" м. Хмельницький до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" м. Київ в особі відділення Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління м. Хмельницький за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М., відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса №1079 виданого 05.09.2014р. таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 05.09.2014р. вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною, за реєстровим №1079 про звернення стягнення на нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Проскурівська (колишня вул. Леніна), буд. № 6, площею 159,2 м2, та належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006" м. Хмельницький на праві приватної власності.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Надра" м. Київ в особі відділення Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" Хмельницьке регіональне управління (м. Хмельницький, вул. Свободи, 79, код ЄДРПОУ 26382172) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Карамель-2006" (м. Хмельницький вул. Проскурівська, 2, код ЄДРПОУ 34088994) 1218,00грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 00коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 31.01.2015р.

Суддя В.О. Кочергіна

Віддруковано 5 примірників: 1 - до справи;

2 - позивачу (м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 2);

3 - відповідачу (м. Хмельницький, вул. Свободи, 79);

4 - Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій А.М. рек. з пов. (01054, м. Київ, вул. Дмитрівська, 33-35, літ "Д");

5 - відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Хмельницькій області рек. з пов. (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87).