Ухвала суду № 42506169, 22.01.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11кп/790/1670/14 Головуючий 1 інстанції Нестерцова Н.В.

Справа № 621/268/13-к Доповідач Глінін Б.В.

Категорія: ч 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.01.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді Глініна Б.В.,

суддів: Шляхова М.І., Протасова В.І.,

при секретарі Невеніцині Є.В.,

за участю прокурора Пресс Г.С.,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_1, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_4 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27.08.2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Змійова Харківської області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:

1) 15.09.1995 року вироком Зміївського районного судуХарківської області за ч.2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку;

2) 24.05.1999 року вироком Зміївського районного суду за ч. 3 ст. 213, ч. 2 ст.187, ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ст.ст. 42,43 КК України до 5 років 1 місяця 29 днів позбавлення волі із конфіскацією майна;

3) 13.11.2002 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.3 ст. 289 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна; звільнений умовно-достроково від відбування покарання на не відбутий строк 10 місяців 6 днів за постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.2011 року на підставі ст. 81 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Чемужівка Зміївського району Харківської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_2, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

1) 26.06.2001 року вироком Зміївського районного суду за ч.2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

2) 15.07.2003 року вироком Зміївського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 24.09.2003 року апеляційним судом Харківської області на підставі ст.69 КК України знижено покарання до 2 років позбавлення волі;

3) 12.11.2008 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту;

4) 04.09.2009 року вироком Зміївського районного суду за ч.2 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч.1 ст.317 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена, судові витрати стягнуто з обвинувачених.

Запобіжний захід відно сно обвинувачених залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 відраховано з 26.04.2013 року; ОСОБА_2 - з 17.04.2013 року.

Відповідно до вироку, в ніч на 22.11.2012 року, ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, з салону автомобіля " Газель" держномер НОМЕР_4, який знаходився по АДРЕСА_3 повторно таємно викрали майно на загальну суму 661 грн.

Привласнивши викрадене, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покинули місце скоєння злочину, викраденим майном розпорядились на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на вказану вище суму.

Крім того, в кінці листопада 2012 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, проникли в приміщення сараю, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_6 і, переконавшись, що їх дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрали майно, загальна вартість якого становить 3114 грн., чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в ніч на 28.11.2012 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Пушкіна в м. Змійові Харківської області, де шляхом вільного доступу із салону автомобіля "Москвич" 2140, державний номер НОМЕР_2, який знаходився поблизу буд. №25 повторно таємно викрали майно, загальна вартість якого становить 146 грн., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в ніч на 30.11.2012 року, близько 22 години, діючи навмисно, ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Селянська в м. Змійові Харківської області, де шляхом вільного доступу із аккумуляторного відсіку автомобіля "МАЗ", державний номер НОМЕР_3, який знаходився поблизу будинку №47 , переконавшись, що їх дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрали 2 аккумулятори "АТЛАНТ" , вартістю 1400 грн. за 1 шт., на загальну суму 2800 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальні збитки на суму 1400 грн.

Крім того, близько 21.30 години, діючи навмисно, ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Пересічна в м. Змійові Харківської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу із салону автомобіля "ЗАЗ Таврія", держномер НОМЕР_5, який знаходився поблизу будинку №12-А, повторно таємно викрали майно загальною вартістю 329 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_8 збитки на вказану суму.

Крім того, в ніч на 01.12.2012 року, діючи навмисно, ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Бірчанську в м. Змійові Харківської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу з салону автомобіля ВАЗ 2106, держномер НОМЕР_6, який перебував поблизу будинку №23, повторно таємно викрали майно, загальна вартість якого становить 568 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, 04.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив в одноразовий медичний шприц, та в той же день, у вечірній час, збув ОСОБА_10 за 70 грн. Цей медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.1308 гр. ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції.

Крім того, 16.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_11, продовжуючи свої злочинні дії, повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, за місцем свого мешкання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив в одноразовий медичний шприц, та в той же день, у вечірній час, збув ОСОБА_10 за 70 грн. Вказаний наркотичний засіб, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1212 г., у медичному шприці був добровільно виданий ОСОБА_10 працівникам міліції.

Крім того, у вечірній час 04.04.2013 року та 16.04.2013 року ОСОБА_2 за місцем свого проживання безоплатно надав приміщення своєї літньої кухні для незаконного вживання особливо небезпечних наркотичних засобів шляхом ін'єкції ОСОБА_12

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального закону, справу направити на новий судовий розгляд. При цьому посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове слідство та судовий розгляд проведено неповно та односторонньо, має місце порушення права на захист, доказам по справі дана невірна оцінка. Вказав, що не вчиняв злочини, пов'язані зі збутом наркотичних засобів, матеріали справи в цій частині сфальсифіковані; обвинувачений ОСОБА_1 просить закрити відносно нього провадження за ч. 3 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання, що не пов'язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України. На обґрунтування апеляції вказав, що умислу та зговору на крадіжку майна ОСОБА_6 не мав, короб з електротоварами у багажник його автомобіля поклав ОСОБА_2, сам же він цього не бачив. Зазначив, що у вироку неповно викладені покази свідка ОСОБА_13, яка фактично підтвердила його непричетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, також невірно викладені обставини щодо зберігання та продажу чужого майна. Вважає, що судом не було прийнято до уваги відшкодування збитків потерпілим, відсутність з їх боку претензій матеріального та морального характеру, сприяння у розкритті злочинів, розкаяння, наявність матері похилого віку, що має незадовільний стан здоров'я та малолітньої дитини, яка залишилась без батьківської опіки; захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_4 просить скасувати вирок районного суду в частині засудження її підзахисного за ч. 3 ст. 185 КК України, кримінальне провадження у цій частині закрити, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити мінімальне покарання. Зазначила, що вирок є незаконним, необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, судом не був допитаний потерпілий ОСОБА_6, чиї покази мали суттєве значення для прийняття правильного рішення. Вважає, що обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України є недоведеним та таким, що ґрунтується на припущеннях. Наголошує, що ОСОБА_1 не мав умислу та йому не було відомо про викрадення майна ОСОБА_6 Покази свідка ОСОБА_14 вважає неправдивими. Неприйняття до уваги показів свідка ОСОБА_15, яка підтвердила непричетність ОСОБА_1 до вчинення крадіжки у ОСОБА_6, вважає необґрунтованим.. Факт реалізації майна ОСОБА_6 з боку ОСОБА_1 вважає недоведеним та таким, що не підтверджує провину її підзахисного за ч. 3 ст. 185 КК України; захисник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_16 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України - закрити. При цьому, захисник посилається на те, що по справі не надано доказів на підтвердження законності проведення оперативної закупівлі, відсутня постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, не підтверджена законність підстав та приводів проведення даного оперативного заходу. Вважає, що дії закупного ОСОБА_10 мали провокаційний характер, обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується лише на показах цієї особи, кримінальна діяльність була спровокована саме працівниками міліції, дані, що були отримані в результаті оперативних закупівель неможна покласти в основу вироку. Також, захисник ставить під сумнів законність проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, у зв'язку з відсутністю на місці понятих; факт та обставини передачі грошей від ОСОБА_10 за наркотичні засоби. За епізодом крадіжки майна ОСОБА_6 зазначила, що змови між обвинуваченими не було, ОСОБА_1 участі у вчиненні злочину не брав, обізнаний про крадіжку не був, за даним епізодом потерпілий допитаний судом не був; прокурор у змінених доводах апеляції просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що в матеріалах кримінального провадження відсутній носій інформації з записом підготовчого засідання від 24.03.2014 р. та судового засідання від 20.08.2014 р. Судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, до обвинуваченого ОСОБА_2 не застосовано обов'язкове додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - конфіскація майна.

Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинувачених та захисників, які підтримали свої апеляції, ОСОБА_2, який показав, що майно ОСОБА_6 він викрав самостійно та до цього епізоду ОСОБА_1 непричетний та оспорював кваліфікацію за цим епізодом, зазначивши, що в приміщення він не проникав і його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за наведеним вище обвинуваченням засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Суд апеляційної інстанції розглядає кримінальне провадження у межах апеляції у відповідності до ст. 404 КПК України.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за епізодами, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорюється.

Так, за епізодом скоєння крадіжки, кваліфікованої за ч. 3 ст. 185 КК України, свідок ОСОБА_14 показала, що її чоловік, приїхавши пізно з роботи, залишив автомобіль у дворі. Вранці виявив, що з машини викрадені автомобільні інструменти, мобільний телефон з картками, авто компресор, а також з гаражу зварювальний апарат та інструмент.

У день скоєння крадіжки ніхто ні у двері, ні у вікна їх дома не стукав.

Свідок ОСОБА_15 показала, що зі знайомими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під'їджали до житлового будинку. ОСОБА_1 заходив у двір, а ОСОБА_2 поклав у багажник авто коробку, а пізніше виніс ще одну коробку.

Згідно з протоколом обшуку від 14.12.2012 року за адресою АДРЕСА_4 вилучений зварювальний апарат, автомойка.

З протоколу пред'явлення речей для впізнання від 15.12.2012 року, ОСОБА_6 серед пред'явлених йому речей визнав зварювальний апарат, як йому належний.

Наведене спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_4, що суттєво порушені вимоги КПК України, оскільки не допитаний потерпілий та обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а умислу на крадіжку у ОСОБА_1 за даним епізодом не було.

Як видно з матеріалів, по даному епізоду покази давала дружина потерпілого, яка повно та всебічно виклала про пропажу наведених вище викрадених речей та знає про крадіжку так само як й її чоловік. У той же час сам потерпілий ОСОБА_6 очевидцем крадіжки не був, але при впізнанні знайдених речей впізнав зварювальний апарат як йому належний.

Ці покази свідка ОСОБА_14 об'єктивно узгоджувалися з іншими доказами, тому суд їх визнав достовірними, надав їм оцінку у вироку.

У той же час узгоджені дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1, що приїхали на автомобілі останнього до будинку, належного ОСОБА_14, а потім діючих узгоджено, скоївши крадіжку майна, яке поклали в машину, після чого реалізували, підтверджує скоєння крадіжки за попередньою змовою.

За епізодом незаконного обігу наркотичних засобів, свідок ОСОБА_10 показав, що приймав участь в оперативній закупці. Йому були вручені в присутності понятих помічених 70 гривень, за які він в сел. Чемужівка придбав у ОСОБА_2 наркотик у шприцу, який передав працівникам міліції. Разом з ОСОБА_12 придбали в магазині мак, розчинник, направилися до дому ОСОБА_2, де ОСОБА_2 зварив наркотик та набрав його в шприци, передав йому та ОСОБА_12. Він за наркотик розплатився 70 гривнями, які вручили для проведення оперативної закупки. Ці гроші ОСОБА_2 поклав в карман штанів. Він шприц з наркотиком передав працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_12 дав аналогічні покази, крім цього, вказав, що двічі вживав у літній кухні наркотичний засіб у ОСОБА_2 за дозволом ОСОБА_2.

Свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18 показали, що були понятими, у їх присутності двічі ОСОБА_10 було вручено 70 гривень для оперативної закупки, гроші обробили спеціальним розчином, вони приймали участь в обшуку у селі Чемужовка, де були вилучені посуд, пляшки, ампули та 70 гривень. При цьому ОСОБА_2 підтверджував належність йому грошей.

Висновками експерта від 09.04.2013 року, що речовина, видана ОСОБА_10 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Актами помітки та видачі грошових коштів від 04 та 16 квітня 2013 року, згідно з якими при понятих за допомогою препарату «люміноформ» були помічені кошти 70 гривень з вказаними серіями, після якого ОСОБА_10 поклав гроші собі в карман.

Згідно з протоколу обшуку від 16.04.2013 року в домоволодінні ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 в приміщенні літньої кухні вилучені 3 шприци, ампули димедролу, пляшка з розчинником, шприци, миска, ватні томпони, а в штанах ОСОБА_2 виявлені гроші на загальну суму 70 гривень з тими ж номерами, що видавалися для проведення оперативної закупки через ОСОБА_10

Висновком експерта № 63 від 28.05.2013 року щодо дослідження грошових купюр та ватних тампонів зі змивами з долоней ОСОБА_2 присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою в якості зразка помітки грошових купюр.

Висновком експерта від 20.04.2013 року, що рідина, добровільно видана ОСОБА_10, містить у своєму складі небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату у перерахунку на суху речовину склала 0,1212 гр.

Надавши правильну оцінку наведеним та вказаним у вироку доказам, районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за наведеними вище статтям.

Наведені докази, їх аналіз районним судом спростовують доводи апеляцій засуджених, їх адвокатів про непричетність до крадіжки майна ОСОБА_6 зі сторони ОСОБА_1 Про це прямо вказала свідок ОСОБА_14, чому районний суд дав правильну оцінку.

Також, суд першої інстанції дав правильний аналіз показів свідка ОСОБА_15 у сукупності з іншими доказами, вказав, що вона не була очевидцем крадіжки.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3, що не надано доказів про правильність проведення оперативної закупки, а дії були спровоковані працівниками міліції, також були відсутні поняті, тому вважає, що відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України - неспроможні.

Це спростовується наведеними вище та вказаними у вироку доказами, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, протоколом оперативної закупки, а також показами вищенаведених свідків, відповідно до яких ОСОБА_10 були видані помічені купюри для придбання наркотику, які були виявлені у ОСОБА_2 після продажу ним шприца з наркотичним засобом.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_2 про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, порушення його права на захист необґрунтовані.

Як видно з матеріалів, клопотання ОСОБА_2 про участь на досудовому слідстві та в суді захисника було задоволено після того, як він заявив це клопотання. У той же час за його клопотанням при розгляді справи в суді приймала участь захисник, а зібрані докази у сукупності підтверджували його участь у вказаних вище злочинах.

Доводи апеляції прокурора задоволенню не підлягають.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, в матеріалах відсутній технічний носій судового засідання від 20.08.2014 року. Але в цей день районний суд по суті справу не розглядав, а переніс у зв'язку з недоставлянням обвинувачених. Тому, в цей день ніякі докази не досліджувалися, а відсутність технічного носія не впливає на оцінку інших зібраних доказів.

Доводи про відсутність технічного носія інформації від 24.03.2014 року необґрунтовані, оскільки диск із записом за 24.03.2014 року мається в матеріалах на аркуші 209.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 суд враховував вимоги ст.ст. 65-67 КК України.

Проте, не прийнято до уваги, що ОСОБА_2 збув невеликий розмір наркотиків, відсутність збитків за даним епізодом, мав постійне місце проживання та реєстрацію. Наведені обставини пом'якшують покарання та знижують ступень суспільної небезпечності, що дає підстави апеляційному суду застосувати ст. 69 КК України та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 307 КК України.

Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, про що вказано у вироку. Покарання йому призначено по ч. 3 ст. 185 КК України у мінімальних межах санкції статті, тому підстав для пом'якшення покарання немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 - залишити без задоволення, вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27.08.2014 р. щодо ОСОБА_2 змінити, застосувати до ОСОБА_2 підстави ст. 69 КК України, вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті цей вирок відносно ОСОБА_2, ОСОБА_1 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий -

Судді: