Постанова № 42461811, 21.01.2015, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2015 року Справа № 876/10081/14

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Дяковича В.П.,

суддів: Онишкевича Т.В., Яворського І.О.,

за участі секретаря судового засідання Сердюк О.Ю.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Курило С.В.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівської митниці Міністерства доходів і зборів України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2014 року по справі № 813/4190/14 за позовом ОСОБА_4 до Львівської митниці Міністерства доходів і зборів України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

12.06.2014 року ОСОБА_4 звернувся в суд з позовом, яким просив визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці Міндоходів від 26 травня 2014 року №562-0 «Про звільнення ОСОБА_4.»; поновити його на посаді старшого державного інспектора митного поста «Броди» та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2014 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці Міндоходів від 26 травня 2014 року №562-0 «Про звільнення ОСОБА_4.»; поновлено позивача на посаді старшого державного інспектора митного поста «Броди» з 26 травня 2014 року; стягнуто з Львівської митниці Міндоходів на користь позивача 5 109 грн. 64 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахування обов'язкових до сплати платежів. Постанову в частині поновлення на посаді позивача та стягнення на його користь середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 1218 грн. звернуто до негайного виконання.

Львівська митниця Міндоходів постанову суду першої інстанції оскаржила, подала апеляційну скаргу, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає фактичним обставинам справи, просить її скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що позивач, згідно його посадової інструкції, Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Львівської митниці Міндоходів буде змушений працювати на відкритому повітрі, в нічний час, святкові, неробочі дні, із можливими складними погодними умовами та навантаженням на опорно-руховий механізм. Раніше виконувані позивачем обов'язки за своєю специфікою не можуть виконуватись у кабінетних умовах, а тому поновити позивача на раніше займаній посаді неможливо.

В судовому засіданні представник позивача надав пояснення та заперечив проти доводів апеляційної скарги, а представник відповідача підтримала їх.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково із наступних підстав.

Відповідно до ст. 201 КАС України суд апеляційної інстанції змінює постанову суду, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно вирішив справу по суті, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 з 30.05.1989 року працює на державній службі в митних органах України (а.с.60).

29.10.2013 року в трудовій книжці позивача здійснено запис № 40 відповідно до якого запис за № 39 (звільнений із займаної посади у зв'язку із реорганізацією та скороченням чисельності працівників Львівської митниці відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України від 28.10.2013 року) є недійсним. Поновлений на посаді старшого державного інспектора митного поста «Броди» на підставі постанови Львівського окружного адміністративного суду від 18.03.2014 року, про що винесено наказ № 560-о від 26.05.2014 року (а.с.70-71).

Постановою Львівського окружного адміністративного суду у справі № 813/8839/13-а від 18.03.2014 року визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці Міндоходів № 600-о від 28.10.2013 року про звільнення ОСОБА_4 з посади старшого інспектора митного поста «Броди» Львівської області. Поновлено ОСОБА_4 на посаді старшого державного інспектора митного поста «Броди» Львівської митниці Міндоходів з 29.10.2013 року. Стягнуто з Львівської митниці Міндоходів на користь позивача середній заробіток за період з 29.10.2013 року по 18.03.2014 року в розмірі 15076,00 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства (а.с.7-10).

З трудової книжки позивача встановлено, що цього ж дня за № 41 здійснено запис про звільнення з посади позивача відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров'я, про що винесено наказ № 562-о від 26.05.2014 року (а.с.71).

Зі змісту наказу № 562-о від 26.05.2014 року встановлено, що позивача, звільнено з роботи 26.05.2014 року з посади старшого державного інспектора митного поста «Броди» Львівської митниці Міндоходів, відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров'я (а.с.11-12).

Підставами для видання наказу про звільнення були встановлення під час обстеження міжрайонною спеціалізованою кардіологічною МСЕК № 2 позивачу інвалідності ІІ групи та висновку про умови та характер праці: «Обмеження фізичних та психоемоційних навантажень, рекомендована праця в кабінетних умовах».

Позивачем до матеріалів справи також долучено довідку до акта огляду МСЕК 143671 Серії 10 ААБ від 25.10.2013 року, відповідно до якої позивачу визначено ІІ групу інвалідності (а.с.13).

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП, передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст.2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Таким чином, правомірним може вважатись звільнення, у відповідно до наведеної норми, якщо внаслідок стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести його за згодою на іншу роботу.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, інвалідам (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затверджену постановою Кабінету Міністрів України № 1317 від 03.12.2009 року з наступними змінами та доповненнями.

Порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями визначаються Положенням про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, що затверджене цією ж постановою Кабінету Міністрів України (далі - Положення).

Відповідно до п. 27 цього Положення підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Критеріями встановлення II групи інвалідності є ступінь втрати здоров'я, що спричиняє обмеження у вираженому II ступені однієї чи декількох категорій життєдіяльності особи: - обмеження самообслуговування II ступеня - здатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів і/або за допомогою інших осіб; - обмеження здатності до самостійного пересування II ступеня - здатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів і/або за допомогою інших осіб; - обмеження здатності до навчання II ступеня - нездатність до навчання або здатність до навчання тільки у спеціальних навчальних закладах або за спеціальними програмами вдома; - обмеження здатності до трудової діяльності II ступеня - нездатність до провадження окремих видів трудової діяльності чи здатність до трудової діяльності у спеціально створених умовах з використанням допоміжних засобів і/або спеціально обладнаного робочого місця, за допомогою інших осіб; - обмеження здатності до орієнтації II ступеня - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб;- обмеження здатності до спілкування II ступеня - здатність до спілкування з використанням допоміжних засобів і/або за допомогою інших осіб; - обмеження здатності контролювати свою поведінку II ступеня - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою сторонніх осіб.

До II групи інвалідності можуть належати також особи, які мають дві хвороби або більше, що призводять до інвалідності, наслідки травми або вроджені вади та їх комбінації, які в сукупності спричиняють значне обмеження життєдіяльності особи та її працездатності.

II група інвалідності встановляється учням, студентам вищих навчальних закладів I-IV рівня акредитації денної форми навчання, що вперше здобувають відповідний освітньо-кваліфікаційний рівень освіти, у разі наявності в них ознак інвалідності на період їх навчання. Після закінчення навчального закладу видається довідка про придатність їх до роботи у результаті набуття професії.

Інваліди II групи з вираженим обмеженням життєдіяльності можуть навчатися та провадити різні види трудової діяльності, зокрема шляхом створення відповідних умов праці із забезпеченням засобами компенсації фізичних дефектів чи порушених функцій організму, здійснення реабілітаційних заходів.

Відповідач на підтвердження правомірності своїх дій вказує, що враховуючи необхідність постійного наполегливого вивчення законодавства України, самостійного та своєчасного ознайомлення з нормативними документами, постійної необхідності підвищення рівня професійної кваліфікації, необхідності працювати на відкритому повітрі із можливими складними погодними умовами та навантаженням на опорно-руховий механізм; обов'язком постійного спілкування з громадянами під час митного контролю з покликаннями на Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників Львівської митниці, а також посадову інструкцію старшого державного інспектора митного поста «Броди» Львівської митниці Міндоходів, зазначив, що така оперативна робота категорично заборонена позивачу, згідно висновку МСЕК, якою визначені вищевказані рекомендації, та що медичні протипоказання для роботи позивача на раніше займаній ним посаді є очевидними. Крім того звернув увагу суду на те, що до матеріалів справи долучено службову записку № 13- 70-03-02/34-191-ЕП від 22.05.2014 року відповідно до якої на Львівській митниці Міндоходів немає посад, робота на яких не передбачає фізичних та психоемоційних навантажень в порівнянні з посадою старшого державного інспектора митного поста «Броди», тому неможливо запропонувати позивачу у Львівській митниці Міндоходів іншу роботу, яка б відповідала висновку МСЕК (а.с.52).

В даному випадку слід зазначити, що позивач звільнений з посади згідно з записом у трудовій книжці 26.05.2014 року. Тому доцільність складення службової записки про відсутність посад робота на яких передбачає фізичні та психоемоційні навантаження в порівнянні з посадою старшого державного інспектора митного поста «Броди» станом на 22.05.2014 року суду не доведено. Також не надано пояснень якими критеріями керувався митний орган при встановленні переваг щодо фізичних та психоемоційних навантажень однією роботи перед іншою.

Крім того, згідно з службовою запискою № 13-70-04/45-417-ЕП від 24.07.2014 року (а.с.72) встановлено, що станом на 26.05.2014 року у Львівській митниці Міндоходів було 107 вакантних посад згідно з переліком (а.с.73-76) і 64 працівники Львівської митниці Міндоходів, які перебувають поза штатом.

Статтею 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» № 875-ХІІ від 21.03.1991 року визначено, звільнення інваліда без його згоди не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров'я перешкоджає виконанню професійних обов'язків, загрожує здоров'ю і безпеці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров'я інваліда.

У п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

У п. 18 вищевказаної Постанови зазначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Аналіз зазначених норм трудового законодавства дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Листом Міністерства соціальної політики України від 22 липня 2013 року № 306/13/116-13 «Щодо звільнення у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або посаді, яку він займає» надано роз'яснення, що п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає можливість звільнення у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі чи посаді, яку він обіймає, через недостатню кваліфікацію чи станом здоров'я, яке перешкоджає виконанню даної роботи. Підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність, виявом якої може бути неякісне виконання роботи, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфікованості. Зокрема, для звільнення за відповідною статтею КЗпП України, як визначено у Листі, важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків обов'язків було наслідком недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, які свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не є підставою для його звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

З врахуванням встановлених вище обставин, оскільки працівника не допущено до фактичного виконання трудових обов'язків, не встановлено неякісного виконання трудових обов'язків, стійкого зниження працездатності працівника, не виявлено фактичних даних, які підтверджують що за станом здоров'я працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки як і небезпечності виконання ним трудових обов'язків для працівника чи інших людей, суд вважає, що видання такого наказу є передчасним.

Таким чином, наявність довідки МСЕК із медичним висновком, який не містить застереження ні щодо посади старшого державного інспектора митного поста, ні щодо виконання обов'язків державного службовця загалом, сама по собі не є підтвердженням неможливості виконання ним своїх службових обов'язків чи небезпечності для інших осіб. Також відповідачем всупереч встановленого законом порядку п. 2 ч. 1 ст.40 КЗпП України, не запропоновано позивачеві переведення. Хоча, згідно з службовою запискою № 13-70-04/45-417-ЕП від 24.07.2014 року (а.с.72) встановлено, що станом на 26.05.2014 року у Львівській митниці Міндоходів було 107 вакантних посад згідно з переліком (а.с.72-76) і 64 працівники Львівської митниці Міндоходів, які перебувають поза штатом.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки доказів неможливості виконання позивачем своїх трудових обов'язків відповідачем не надано, звільнення позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбулося без пропозиції йому іншої роботи всупереч положенням ст. 40 КЗпП України, суд вважає, що звільнення позивача здійснено необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), упереджено, непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований спірний наказ, та передчасно.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 5 669,97 грн..

При цьому, розраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом взято до уваги середньоденну заробітну плату згідно з довідкою № 13-70-05/13-242 від 08.07.2014 року (а.с.51), відповідно до якої така станом на день звільнення 26.05.2014 року становила 59,41 грн. без врахування обов'язкових платежів та податків, а також середньомісячну заробітну плату в розмірі 1218,00 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу (4 місяці та 4 дні) становить: 5109,64 грн. (1218,00 грн. x 4 міс. + 59,51 грн. x 4 дн.).

Колегія суддів зазначає, що правильно вирішивши справу по суті суд першої інстанції помилково застосував норми матеріального та процесуального права, що є підставою для зміни постанови суду.

Зокрема, суд першої інстанції помилково поновив позивача на посаді 26 травня 2014 року, оскільки день звільнення з роботи вважається останнім робочим днем, тому позивача необхідно поновити на посаді з 27 травня 2014 року.

Внаслідок чого змінюється середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 5050 грн. 13 коп. (5109 грн. 64 коп. - 59 грн. 51 коп. = 5050 грн. 13 коп.).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанову суду першої інстанції необхідно змінити в частині визначення дати поновлення на роботі, з дати наступної за датою звільнення позивача з роботи, тобто з 27 травня 2014 року, а не з 26 травня 2014 року, оскільки день звільнення з роботи вважається останнім робочим днем, та в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 5050 грн. 13 коп..

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади, до яких належать органи державної податкової служби та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дір бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведених обставин суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно вирішив справу по суті, з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому постанову суду слід змінити.

Керуючись ст. ст.160, 195, 196, п. 2 ч. 1 ст. 198, п. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 205, ст. ст. 207, 254 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Львівської митниці Міндоходів задоволити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2014 року по справі № 813/4190/14 за позовом ОСОБА_4 до Львівської митниці Міністерства доходів і зборів України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити, виклавши абзац третій та четвертий резолютивної частини постанови в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_4 на посаді старшого державного інспектора митного поста «Броди» Львівської митниці Міндоходів з 27 травня 2014 року.

Стягнути з Львівської митниці Міндоходів (79000, м.Львів, вул.Костюшка, 1, код ЄДРПОУ 38700759) на користь ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 5 050 грн. 13 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахування обов'язкових до сплати платежів».

В решті постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.П. Дякович

Судді Т.В. Онишкевич

І.О. Яворський