Постанова № 42425252, 26.01.2015, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2015 р. Справа № 908/1391/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Медуниця О.Є., суддя Камишева Л.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача- Полулях С.Ю. (довіреність від 01.09.2014 року), Балик П.О. (довіреність від 16.06.2014 року),

відповідача- Пасова Т.Ф. (довіреність №305 від 02.01.2015 року); Брусняк Л.А. (довіреність №306 від 02.01.2015 року),

розглянувши апеляційну скаргу відповідача (вх. №3272З/1-38) на рішення господарського суду Запорізької області від 21.05.2014 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи", м.Запоріжжя

до Міського комунального підприємства "Основаніє", м.Запоріжжя

про стягнення 1981494,93 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Міські комунікаційні системи", звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Міського комунального підприємства "Основаніє", в якому просив суд стягнути стягнути з відповідача 1981494,93 грн. заборгованості за договором №2308-ППД на передачу прав дистриб'ютора від 23.08.2013 року.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 21.05.2014 р. (суддя Давиденко І.В.) у справі №908/1391/14 позов задоволено.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення змінити, рострочивши виконання рішення суду першої інстанції по справі на дванадцять календарних місяців, зі сплатою заборгованості рівними частками.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.07.2014 р. у справі №908/1391/14 (головуючий суддя Принцевська Н.М., суддя Ломовцева Н.В., суддя Скакун О.А.) апеляційну скаргу прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 29.07.2014 р. об 13:30 год.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції" від 12.08.2014 р. за №1632-VII змінено територіальну підсудність судових справ, підсудних, зокрема, господарським судам, розташованим у районі проведення антитерористичної операції.

Розпорядженням голови Вищого господарського суду України №28-р від 02.09.2014 р. визначено, що розгляд господарських справ, які підлягають перегляду в апеляційному порядку Донецьким апеляційним господарським судом здійснюється Харківським апеляційним господарським судом.

В зв'язку з тим, що господарська справа №908/1391/14 не була передана Донецьким апеляційним господарським судом за підсудністю до Харківського апеляційного господарського суду через відсутність фізичної можливості та механізму вирішення цього питання на даний момент, Міське комунальне підприємство "Основаніє" просить Харківський апеляційний господарський суд прийняти до розгляду матеріали по справі №908/1391/14 за вже поданою апеляційною скаргою відповідача, на підставі поданих ним копій документів.

Абзацом другим частини третьої статті 1 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції" передбачено, що у разі неможливості передачі матеріалів справи відповідно до встановленої згідно із Законом підсудності вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного рішення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.10.2014 року призначено до розгляду матеріали за апеляційною скаргою.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, зокрема, що відповідачем не надано суду доказів на підтвердження скрутного матеріального становища підприємства, та крім того, збитковість підприємства не є беззаперечною підставою для надання розстрочки виконання рішення суду, у зв'язку з чим просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач надав суду клопотання про зупинення провадження у справі №908/1391/14 (вх.№10267) у зв'язку з тим, що в провадженні господарського суду Запорізької області знаходиться справа №908/2553/14 за позовом МКП «Основаніє» до ТОВ «Міські комунікаційні системи» про розірвання договору №2308-ППД від 23.08.2013 року. Вказані справи, на думку відповідача, є пов'язаними, а тому неможливо розглянути дану справу до вирішення по суті господарським судом Запорізької області справи №908/2553/14.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання, дійшла висновку про відмову в його задоволенні виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному конкретному випадку з'ясовувати як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом та чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов'язаність справи полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, які впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини мають бути такими, що мають значення для даної справи.

При цьому, неможливість розгляду конкретної справи до вирішення іншим судом іншої справи полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі.

Колегія суддів вважає, що підстави для зупинення провадження у даній справі відсутні, оскільки реалізація права сторони на звернення до суду з позовом про розірвання договору не є безумовною підставою для зупинення провадження у даній справі.

Клопотання відповідача не містить будь-яких посилань на те, з'ясування яких саме обставин в ході розгляду справи №908/2553/14 унеможливлює розгляд заявленої позовної вимоги у даній справі.

Крім того, рішення апеляційного суду може ґрунтуватися лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки суду першої інстанції.

У випадку встановлення судовим рішенням у справі №908/2553/14 обставин, що матимуть істотне значення для вирішення спору у даній справі, сторони не позбавлені права на звернення до суду із заявою в порядку статті 112 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

23.08.2013 року між ТОВ «Міські комунікаційні системи» ( далі - «МКС») та Міським комунальним підприємством «Основаніє» (далі - Субдистриб'ютор) укладено Договір № 2308-ППД на передачу прав дистриб'ютора (далі - договір) (а.с.33 т.1).

Відповідно до п. 1.1 договору, продукт в цьому договорі - це частина Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), забезпечений необхідним технічним устаткуванням, що має торгову марку «Інформаційні комунальні системи», що забезпечує роботу функціоналів ПК, визначених у п. 2.1 договору.

Територія реалізації в цьому договорі - це територія м. Запоріжжя, на які буде реалізовуватися субдистриб'ютором право користування продуктом. Територія реалізації за згодою Сторін може бути розширена (п. 1.2 Договору).

Розділом ІІ договору сторонами визначено предмет договору, а саме: МКС, як генеральний дистриб'ютор ПК, на умовах, обумовлених у цьому договорі, передає субдистриб'ютору частину прав на самостійне користування та продаж права користування потенційним споживачам продуктом на території реалізації, в частині функціоналів, що забезпечують нарахування вартості комунальних послуг, облік та систематизацію платежів населення (п. 2.1 Договору).

Згідно п.4.1 договору, винагорода МКС за надання субдистриб'ютору прав за цим договором визначається без урахування ПДВ (підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,8 % (нуль цілих вісім десятих відсотку) від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані субдистриб'ютором та кінцевими споживачами продукту комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються та нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим договором.

Пунктом 4.2 договору передбачено, що ціна використання продукту протягом терміну дії цього договору може змінюватись за згодою сторін, що оформляється додатковою угодою.

Оплата за цим Договором здійснюється субдистриб'ютором щомісяця самостійно до 15 числа місяця, наступного за звітним (п. 5.1 договору).

Відповідно до п. 6.1 договору, продукт в частині забезпечення нарахування, обліку та систематизації комунальних платежів населення та права на нього отримуються субдистриб'ютором за актом приймання-передачі.

Згідно п. 7.1.6. договору, субдистриб'ютор зобов'язаний своєчасно, не пізніше 5 числа, наступного за звітним, підписувати акти прийому-здачі наданих послуг, що надаються МКС щомісяця. У випадку якщо субдистриб'ютор відмовляється підписувати акт прийому-здачі наданих послуг, а письмова обґрунтована відмова не представлена МКС протягом 5 календарних днів, то послуги МКС вважаються виконаними належним чином і в повному обсязі за звітний місяць, акт - підписаним.

Договір набуває чинності з 31.08.2013 року і діє до 31.12.2020 року включно, а щодо фінансових зобов'язань - до повного виконання їх сторонами (п.13.1).

12.09.2013 року сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору (а.с.36 т.1), якою п. 1.1 договору викладено в наступній редакції: «Продукт в цьому договорі - це частина програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), забезпечений необхідним технічним устаткуванням, що має торгову марку «Інформаційні комунальні системи», що забезпечує роботу функціоналів ПК, визначених в пункті 2.1 договору. Продукт 2 - функціонал «Розрахунок субсидії» з включеним в нього програмним модулем «Субсидія» ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013».

Пунктом 3 вказаної додаткової угоди сторони доповнили п. 4.1 договору наступним абзацом: «Винагорода МКС за надання субдистриб'ютору прав на Продукт-2 визначається без урахування ПДВ (підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,42 грн. за один запит у МП «Субсидія» ПК та сплачується субдистриб'ютором щомісячно за звітний період у строки, встановлені договором та додатками до нього, починаючи з 27.09.2013 року. З 12.09.2013 року до 27.09.2013 року робота Продукту-2 визначається як тестова. Винагорода МКС за надання субдистриб'ютору прав на Продукт-2 за цей період не нараховується».

10.10.2013 року сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору (а.с.38 т.1), якою п. 1.1 договору викладено в наступній редакції: «Продукт в цьому договорі - це частина Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), яка надає можливість працювати в інтерфейсах функціоналів, які дозволяють формувати, опрацьовувати, впорядковувати та зберігати інформацію БДА, використовувати програмний модуль «Субсидія» та інтерфейсах, з правом розширення кола споживачів Продукту на письмово узгоджених з МКС умовах на території реалізації, за допомогою яких субдистриб'ютор забезпечує введення даних, їх актуалізацію та контроль правильності таких даних, необхідних для здійснення МКС нарахування за допомогою ПК вартості комунальних послуг за звітний період, а також забезпечення МКС збереження і захисту даних щодо обліку, систематизації та стану комунальних платежів."

За умовами п. 5 вказаної додаткової угоди п. 4.1 договору викладено в наступній редакції: «Щомісячна винагорода на користь МКС за цим договором визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,8% (нуль цілих вісім десятих відсотку) від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані субдистриб'ютором та кінцевими споживачами Продукту та/або його частини комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються і нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим договором».

Пунктом 14 додаткової угоди №2 сторонами доповнено розділ 7 договору пунктом 7.10, відповідно до якого передбачено, що МКС має право передавати субдистриб'ютору за цим договором комп'ютерну техніку та технічне обладнання та вилучати їх у будь-який час, визначений МКС, з попередженням субдистриб'ютора не менше, ніж за 30 днів.

На виконання умов п.п. 6.1, 7.10 договору позивачем було передано відповідачу продукт та обладнання, яке забезпечує його функціонування, про що свідчать акт приймання-передачі від 31.08.2013 року, акт приймання передачі Продукту-2 від 10.09.2013 року, зведений акт приймання-передачі від 16.12.2013 року (а.с.40-47 т.1).

Вказані акти підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками позивача і відповідача.

Позивач належним чином виконував умови договору, та своєчасно та в повному обсязі надавав відповідачу послуги, що підтверджується актами здачі-приймання наданих послуг на загальну суму 3568378,68 грн.: № 1/1 від 30.09.13., на суму 150884,28 грн., № 1/2 від 30.09.13. на суму 224176,13 грн., № 4/1 від 31.10.13. на суму 154415,46 грн., № 4/2 від 31.10.13. на суму 245693,48 грн., № 6/1 від 30.11.13. на суму 153957,25 грн., № 6/2 від 30.11.13., на суму 457757,15 грн., № 8/1 від 31.12.13. на суму 140911,56 грн., № 8/2 від 31.12.13. на суму 561502,99 грн., №2/1 від 31.01.14. на суму 121982,96 грн., № 2/2 від 31.01.14. на суму 610700,46 грн., № 4/1 від 28.02.14. на суму 117471,72 грн., № 4/2 від 28.02.14. на суму 628925,24 грн. (а.с.48-59 т.1).

Вказані акти підписані обома сторонами без зауважень, скріплені їх печатками.

Відповідач здійснив часткову оплату вартості наданих послуг на загальну суму 1586883,75 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №6029 від 08.10.2013 року, №7273 від 05.12.2013 року, №7479 від 16.12.2013 року, №1594 від 30.01.2014 року, №1261 від 04.04.2014 року та довідкою АТ «УкрСиббанк» № 53-3-394-21/34 від 21.05.2014 року про рух коштів по рахунку позивача за період з 01.08.2013 року по 21.05.2014 року (а.с.122-126, 214 т.1).

Позивачем направлено відповідачу лист-претензію № 09/01/01 від 09.01.2014 року у зв'язку з простроченням виконання відповідачем оплати наданих послуг та вимогою сплатити у семиденний термін заборгованість в розмірі 515594,34 грн. (а.с.63 т.1).

Крім того, позивач направив відповідачу лист-претензію № 3/3/14 від 03.03.2014 року, з пропозицією сплатити у 7-ми денний термін з дати отримання претензії заборгованість за укладеним договором в розмірі 1433659,99 грн. (а.с.61 т.1).

30.03.2014 року сторони підписали акт звіряння взаємних розрахунків за період з 23.08.2013 року по 30.03.2014 року, відповідно до якого заборгованість відповідача складає 3849054,26 грн., в тому числі заборгованість за договором № 2308-ППД 23.08.2013 року в розмірі 1981494,93 грн. (а.с.60 т.1).

Відповідач в порушення п.7.1.5 договору, вартість наданих послуг за період з вересня 2013 по березень 2014 року не сплатив, внаслідок чого у останнього виникла заборгованість в розмірі 1981494,93 грн., що стало підставою для звернення позивача до господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з відповідача суми боргу.

У відзиві на позовну заяву від 20.05.2014 року та в апеляційній скарзі відповідач визнає заявлену до стягнення суму боргу в розмірі 1981494,93 грн. та посилаючись на тяжкий фінансовий стан підприємства відповідача, просить розстрочити виконання рішення суду на 12 місяців із сплатою заборгованості рівними частками.

Колегія суддів враховує наступне.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено те, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 901 ЦК України, передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Зазначені положення можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Відповідно до статті 902 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п.7.1.5 договору, субдистриб'ютор зобовзаний своєчасно та в повному обсязі проводити оплату за цим договором відповідно до умов цього договору.

Згідно п.5.1 договору, оплата за цим договором здійснюється субдистриб'ютором щомісяця самостійно до 15 числа місяця, наступного за звітним.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору, вимог цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Сума боргу відповідача підтверджується наданим позивачем матеріалами (договором, актами здачі-приймання, розрахунком ціни позову, актом звіряння взаємних розрахунків).

Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції наявність заборгованості та сума боргу відповідачем не заперечувалась.

Відповідач в добровільному порядку заборгованість не сплатив, не представив суду доказів погашення боргу.

Враховуючи те, що позивач надав послуги своєчасно та у повному обсязі, про що були підписані акти здачі-приймання наданих послуг без заперечень сторонами та скріплені їх печатками, а відповідач не сплатив за надані послуги, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про стягнення 1981494,93 грн. основного боргу є обґрунтованими, підтверджені матеріалами справи та підлягають задоволенню.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що він виступає в одній особі балансоутримувачем комунального житлового фонду, виконавцем житлово-комунальної послуги з утримання будинків, споруд і прибудинкових територій, а також замовником виконання окремих видів робіт, так і безпосереднім виконавцем більшості робіт, які входять до складу тарифу на послуги з утримання будинків, споруд і прибудинкових території, єдиним джерелом фінансування виконання різноманітних виробничих та соціальних функцій є тариф на послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій. Однак, як далі вказує апелянт, з моменту прийняття Виконавчим комітетом Запорізької міської ради рішення № 375 «Про затвердження тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій по житловому фонду комунальної власності м. Запоріжжя» від 28.08.2008 року, тарифи на послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій у місті Запоріжжя не змінювались. Крім того, складна політична та економічна ситуація в країні призвела до того, що мешканцями будинків, споруд та прибудинкових територій у місті Запоріжжя вкрай неохоче здійснюється оплата за надані житлово-комунальні послуги. У зв'язку з чим, відповідач вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про розстрочку виконання рішення суду.

Колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до пункту 7.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" підставою для розстрочки виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 Господарського процесуального кодексу України, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про розстрочку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, …стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року №14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" визначено, що при вирішенні заяв … сторони про розстрочку виконання рішення суду потрібно мати на увазі, що відповідно до статті 121 Господарського процесуального кодексу України їх задоволення можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність у нього майна, яке за рішенням суду має бути передане стягувачу, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо).

Отже, розстрочка виконання судового рішення може бути встановлена судом лише за умов наявності виключних обставин, які ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

В основу судового рішення про надання відстрочки або розстрочки виконання рішення суду має бути покладений обґрунтований висновок про наявність обставин, що ускладнюють або роблять неможливим його виконання. З цією метою, під час вирішення питання про відстрочку або розстрочку виконання рішення суди повинні врахувати матеріальні інтереси обох сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи.

Таким чином, відповідач повинен довести наявність виключних обставин, що унеможливлюють виконання рішення суду першої інстанції.

Однак, скрутне матеріальне становище підприємства, на яке посилається відповідач, не є виключною обставиною для розстрочення виконання рішення суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведення відповідачем обставин, на які він посилається в підтвердження своїх вимог, доводи відповідача не свідчать про беззаперечну неможливість виконання відповідачем рішення суду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, правова позиція відповідача з приводу заявлених позовних вимог змінилася.

Відповідач в письмових поясненнях суду та в судовому засіданні не заперечує факту надання послуг йому позивачем за період з вересня 2013 року по січень 2014 року включно, однак суму заборгованості за договором за період з 01.02.2014 року по 28.02.2014 року не визнає, оскільки стягнення заборгованості за даний період, на його думку, залежить від результату розгляду господарським судом Запорізької області справи №908/2553/14 про розірвання з 29.01.2014 року договору про передачу прав дистриб'ютора №2308-ППД. Відповідач надав суду акт приймання-передачі обладнання від 29.01.2014 року, яким сторони підтвердили, що станом на 18.01.2014 року, обладнання, визначене в акті, вважається повернутим до МКС, у зв'язку з із технічними та енергетичними перебоями у роботі за місцем його знаходження у субдистриб'ютора.

Судова колегія враховує наступне.

Відповідно до статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог-відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В договорі № 2308-ППД від 23.08.213 не визначений перелік обладнання , яке повинне забезпечувати безперебійне функціонування ПК.

Позивач в судовому засіданні від 21.01.2015 року та у своїх письмових поясненнях від 21.01.2015 року вказував, що вказаний акт від 29.01.2014 не відноситься до суті спору, оскільки за вказаним актом було повернено лише частину обладнання, що не призвело до припинення надання послуг за договором, «Робота програмного комплексу була забезпечена належним чином».

Судова колегія приймає вказані пояснення, оскільки вони підтверджені наданими до справи матеріалами.

Матеріали справи містять акти №4/1, 4/2 прийому-здачі наданих послуг за період з 01.02.2014 року по 28.02.2014 року (а.с.58-59 т.1).

Вказані акти підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств, жодних претензій та зауважень з приводу наданих послуг сторонами не було заявлено.

Акт звіряння від 30.03.2014 р. підписаний обома сторонами, також містить посилання на виконання робіт по 28.02.2014 року ( а.с. 60, т.1).

Таким чином, вказані докази підтверджують надання послуг позивачем відповідачу належним чином та в повному обсязі, зокрема, і в лютому 2014 року.

Крім того, акт від 29.01.2014 року є новим доказом, що подано відповідачем, оскільки суду першої інстанції він не був наданий та про нього не повідомлялося відповідачем.

Справа №908/2553/14, що розглядається господарським судом Запорізької області, не пов'язана з даною справою, оскільки вирішення питання про розірвання договору не впливає на розмір заборгованості відповідача за укладеним договором, який підтверджено наданими позивачем доказами.

Колегія суддів звертає увагу, що за результатами розгляду господарським судом Запорізької області справи №908/2553/14, сторони не позбавлені права на звернення до суду із заявою про перегляд рішення суду по даній справі в порядку статті 112 ГПК України.

Крім того, відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до п.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011 року «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Наданий відповідачем акт приймання-передачі обладнання від 29.01.2014 року не був наданий суду першої інстанції під час розгляду справи, а тому не був предметом дослідження та оцінки суду.

Відповідачем не надано обґрунтування неможливості подання вказаного акту господарському суду Запорізької області.

Посилання відповідача на те, що його представником по даній справі не було вжито заходів по захисту інтересів підприємства під час розгляду справи в суді першої інстанції не приймається до уваги колегією суддів, оскільки учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.

В своїх поясненнях №17-180/02 від 17.11.2014 року, відповідач зазначає, що щомісячний розрахунок вартості послуг за період з вересня 2013 року по березень 2014 року здійснено позивачем невірно, оскільки в розрахунок щомісячних оплат за договором включені фактично сплачені населенням за надані МКП «Основаніє» послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій, а також за інші комунальні послуги з водопостачання та опалення будинків.

Судова колегія враховує, що згідно п. 4.1. договору винагорода позивачу встановлюється у розмірі 0,8 % від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані субдистриб'ютором та кінцевими споживачами продукту комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються та нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів».

Отже , як база до розрахунку має включатися сума з усіх комунальних платежів, в тому числі за водопостачання і опалення, як платежі за послуги «надані субдистриб'ютором та кінцевими споживачами продукту» (Концерн «Міські комунальні мережі» та КП «Водоканал»).

Представник відповідача в судовому засіданні 21.01.2015 року також наполягав на тому, що суд першої інстанції не врахував платіж, здійснений ним на користь позивача за платіжним дорученням № 1703 від 21.05.2014 р., тобто в день прийняття оскаржуваного рішення ( а.с. 127, т. 1).

Аналізуючи вказаний документ, судова колегія звертає увагу на те, що в графі «призначення платежу» платіжного документу вказано про оплату за комп'ютер, монітор, БФП за рахунком № 17. Таким чином вказаний платіжний документ не містить доказів виконання відповідачем своїх зобов'язань щодо оплати послуг за договором № 2308-ППД від 23.08.2013 р., як він зазначав у попередніх платіжних документах ( а.с. 122- 126, т.1)

Таким чином, відповідачем, всупереч статті 33 ГПК України, не доведено обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Відповідачем надано суду апеляційної інстанції аудиторський звіт підприємства відповідача за період з 01.01.2013 року по 30.04.2014 року.

Аналізуючи умови договору №2308-ППД від 23.08.2013 року та додатків до нього, аудитори вказали, що «роблять припущення, що МКП «Основаніє» в лютому-червні 2014 року, надлишково, без достатніх на те підстав, підписало з МКС актів прийому-здачі наданих послуг на суму 2098993,53 грн.».

Колегія суддів враховує, що відповідно до п.2 постанови Пленуму вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року «Про деякі питання призначення судової експертизи», не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Таким чином, висновки аудиторів є тільки припущенням, та не можуть бути доказом в розумінні статті 34 ГПК України.

Крім того, аудиторський звіт не був предметом дослідження та оцінки судом першої інстанції, відповідачем не доведено неможливість його подання господарському суду Запорізької області.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків господарського суду Запорізької області.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 21.05.2014 року у справі №908/1391/14 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови по справі № 908/1391/14 підписано 26.01.2015 року

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Медуниця О.Є.

Суддя Камишева Л.М.