Ухвала суду № 42414815, 12.01.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/1230/13-к 13.01.2015 13.01.2015 12.01.2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

12 січня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Дзюби Ф.С. Івченко О.М. Чебанової-Губарєвої Н.В.

за участю секретаря Ястреби С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12012160340000106 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 вересня 2014 року відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Акналич, Ечмиадзинського району, Вірменії, громадянина України, який проживає за адресою АДРЕСА_1

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор Паніч Т.В.

захисник ОСОБА_4

обвинувачений ОСОБА_5

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно його підзахисного ОСОБА_5

провадження №11-кп/784/7/15 головуючий суду 1-ої інстанції: Коновець М.С.

категорія: ч.3 ст. 307 КК України доповідач апеляційного суду: Івченко О.М.

закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.3 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Узагальнені доводи апелянта.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_4 вказує на те, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу на підтвердження визначених у ч.1 ст. 91 КПК України обставин, які підлягають доказуванню (часу, місця, способу придбання наркотичного засобу).

Пославшись на вимоги ч.2 ст.96 КПК України, вважає, що суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які стверджували, що вилучена конопля належить ОСОБА_8

Зазначає, що такі докази обвинувачення, як висновки судових хімічних експертиз та судової балістичної експертизи не свідчать про причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 засвідчили лише факт вилучення наркотичного засобу та патронів, а не їх належність ОСОБА_5

Зазначає, що особистий обшук ОСОБА_5 проведений без рішення суду, а протокол особистого обшуку складений не уповноваженою особою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 у 2012 році при невстановлених обставинах з метою збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину не менше 6471,21 грами, яку став незаконно зберігати у приміщенні на території ферми, розташованої по АДРЕСА_2.

14. 11.2012 року у невстановлений час ОСОБА_5 частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 36 грам на автомобілі «АЗЛК» номерний знак НОМЕР_1, що знаходився в його користуванні, перевіз з метою збуту на зупинку громадського транспорту біля ринку будівельних матеріалів по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, де був затриманий працівниками міліції, а особливо небезпечний наркотичний засіб вилучений.

15.11.2012 року в період часу з 01.00 год. до 01.50 год. в ході обшуку в приміщеннях за адресою: АДРЕСА_2 вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 6435, 21 грами, який ОСОБА_5 зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_5 при невстановлених обставинах придбав 4 патрони калібру 7,62 мм, які є боєприпасами та зберігав їх без передбаченого законом дозволу у будинку по АДРЕСА_1 до проведення обшуку - 15.11.2012 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5, його захисника ОСОБА_4 на підтримку апеляції, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, а апеляцію захисника - без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні протиправних дій за пред'явленим обвинуваченням відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується дослідженими в ході судового розгляду та викладеними у вироку доказами.

Як убачається із дослідженого судом протоколу обшуку від 14.11.2012 року в автомобілі "АЗЛК 2141" днз НОМЕР_1, було знайдено та вилучено з бардачку (закрите відділення для речей та документів) передньої панелі поліетиленовий пакет з рослинною речовиною зеленого кольору в подрібненому вигляді близько 40 грами ( т.1 а.с.56).

Допитані в судовому засіданні свідок ОСОБА_10, який був залучений до участі в обшуку в якості понятих, підтвердили факт вилучення із бардачку автомобіля пакету з рослинною речовиною зеленого кольору.

Згідно протоколу обшуку від 15.11.2012 року за адресою: АДРЕСА_2 виявлено 9 скляних трилітрових бутлів та 7 ящиків з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді (т.1 а.с. 62).

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_11, які були залучені до участі в обшуку в якості понятих, показали про обставини вилучення великої кількості речовини рослинного походження в одному із приміщень на фермі в с. Возсіятське.

Свідок ОСОБА_10 теж підтвердив факт вилучення речовини рослинного походження в одному із приміщень на фермі в с. Возсіятське.

Згідно висновку експерта № 1629 від 07.12.2012 року речовина рослинного походження, вилучена 15.11.2012 року при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6435,21 грами (т.1 а.с.65).

Згідно висновку експерта № 1630 від 02.12.2012 р.. рослинна маса, вилучена 14.11.2012 р. и проведенні обшуку автомобіля "АЗЛК 2141" номерний знак НОМЕР_1, є канабісом. який іноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 35.8 грами (т.1 а.с.74).

Із показань обвинуваченого ОСОБА_5 убачається, що він користувався автомобілем "АЗЛК 2141" днз НОМЕР_1 за усною домовленістю з власником даного автомобілю.

Також судом було встановлено, що приміщення (нежитлові будівлі, свинарник) розташовані за адресою: АДРЕСА_2 належать на праві власності ОСОБА_13, що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно. ( т.1 а.с.111).

Згідно договору найму від 10.05.2010 року, акту передання-приймання будівлі від 11.05.2010 року наймодавцем вказаних приміщень є дружина обвинуваченого ОСОБА_14 (т.1 а.с.112, 114).

Із показань обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_14 видно, що господарською діяльністю за вищевказаною адресою займався ОСОБА_5

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 підтвердили те, що вони працювали та проживали на фермі саме у ОСОБА_5

Виходячи із вищевказаних висновків судових хімічних експертиз, в автомобілі, яким користувався ОСОБА_5 та за місцем здійснення ним господарської діяльності по АДРЕСА_2 вилучені наркотичні засоби є одного виду.

Як вірно зазначив суд, наведені докази у їх сукупності підтверджують те, що вилучений наркотичний засіб канабіс із автомобіля та із складського приміщення по АДРЕСА_2 належить обвинуваченому ОСОБА_5

Є вірним висновок суду і про те, що характер пакування виявленої наркотичної речовини - у трьохлітрових банках, ящиках, кількість вилученого канабісу (в особливо великому розмірі) за місцем розташування ферми теж свідчать про зберігання цього наркотичного засобу саме ОСОБА_5, а не працівником на вказаній фермі ОСОБА_8

На підтвердження цієї обставини на думку апеляційного суду також свідчить те, що вилучений на фермі наркотичний засіб - канабіс згідно даним протоколу обшуку та показам обвинуваченого, свідків, які були присутні при обшуку, знаходився не в приміщенні, де проживав ОСОБА_8, а в складському приміщенні, яке зачинялося на замок.

У зв'язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично до показань обвинуваченого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, які стверджували, що канабіс належить ОСОБА_8 який він виготовив із зібраної ним коноплі для власного вживання.

Як вірно зазначив суд, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 були найманими працівниками на фермі обвинуваченого, працювали за їжу та житло, і виходячи із цих даних зробив обґрунтований висновок про те, що вони перебувають у певній залежності від обвинуваченого, у зв'язку з чим визнав їх показання недостовірними.

При цьому, апеляційний суд не вбачає порушень вимог ст. 96 КПК України, на які вказував захисник, оскільки суд з'ясував достовірність показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, враховуючи вищенаведені обставини.

Є надуманими твердження захисника про те, що наркотичний засіб, який був вилучений із бардачка автомобіля, хтось підкинув, оскільки це нічим не підтверджується.

Що стосується доводів захисника про порушення вимог закону в частині винесення постанови про проведення особистого обшуку та при складанні протоколу особистого обшуку ОСОБА_5, то згідно з п. 8 розділу XI «Перехідні положення» КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності Кодексом 2012 року, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження вказані процесуальні документи складені з урахуванням вимог КПК України 1960 року.

Так, слідчий СО Ленінського районного відділу міліції виніс 14.11.2012 року постанову про проведення особистого обшуку ОСОБА_5 та особистий був обшук проведений без санкції прокурора через його невідкладність, що відповідає вимогам ч.4 ст. 177 КПК України 1960 року.

У відповідності із вимогам ч.4 ст.114 КПК України 1960 року слідчий по розслідуваних ним справах вправі давати органам

дізнання доручення і вказівки про провадження розшукних та слідчих

дій і вимагати від органів дізнання допомоги при провадженні

окремих слідчих дій. Такі доручення і вказівки слідчого є для

органів дізнання обов'язковими.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, протокол особистого обшуку відносно ОСОБА_5 складений оперативним працівником ОБНОН Ленінського районного відділу міліції ОСОБА_15, який діяв за дорученням слідчого і тому апеляційний суд вважає, що цей доказ може бути використаний, як допустимий.

Крім того, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 у тумбочці були виявлені та вилучені 4 патрони калібру 7,62 мм., що підтверджується даними протоколу обшуку від 15.11.2012 року (т.1 а.с.60).

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_11, які були залучені до участі в обшуку в якості понятих підтвердили факт виявлення та вилучення вказаних 4 патронів за місцем проживання ОСОБА_5

Згідно висновку експерта № 1498 від 10.12.2012 року вилучені 15.11.2012 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 патрони в кількості 4 шт. є боєприпасами, які придатні до стрільби.

Обвинувачений ОСОБА_5 показав суду, що вилучені патрони зберігав його батько з метою переробки на сувеніри.

Цю обставину підтвердили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14

Проте суд, виходячи із того, що за вказаною адресою проживають тільки ОСОБА_5 із своєю дружиною ОСОБА_14, а також того, що за адресою його проживання була виявлена і інша зброя та набої до неї, дійшов висновку, що 4 патрони калібру 7.62 мм. були придбані та зберігалися саме обвинуваченим.

У зв'язку з чим суд обґрунтовано критично віднісся до показань свідків ОСОБА_16, ОСОБА_14, які є близькими родичами обвинуваченого і визнав їх зацікавленими в дачі показів, що виправдовують обвинуваченого.

З наведених підстав апеляційний суд показання обвинуваченого в цій частині вважає недостовірними і розцінює їх як обрану ним позицію захисту.

Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою збуту в особливо великому розмірі та у незаконному придбанні, зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу і вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 307, ч.1 ст.263 КПК України.

На думку апеляційного суду є вірним висновок суду про те, що обвинувачення в частині носіння ОСОБА_5 бойових припасів, не доведено, так як жодним з досліджених доказів такі обставини не підтверджуються.

Крім того, суд дійшов вірного висновку про недоведеність вини обвинуваченого у незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї - обрізу мисливської рушниці, що була вилучена в ході проведення обшуку 15.11.2012 року на фермі за адресою: АДРЕСА_2 з огляду на місце вилучення обрізу - згідно протоколу обшуку від 15.11.2012 року - в купі соломи; її стану, а саме: згідно висновку експерта № 1501 від 05.12.2012 року з описової частини висновку експертизи вбачається, що правий бойок обрізу деформований нерухомий, спускові гачки зламані до основи, внаслідок чого вплив на них можливий лише натисканням на основу, зовнішні поверхні металевих частин обрізу оксидовані та мають сліди корозії (т.1 а.с.91).

Посилання захисника на те, що суд дійшов висновку про непричетність ОСОБА_5 до незаконного придбання, зберігання вилученого обрізу тільки з огляду на здійснення ним господарської діяльності за місцем вилучення обрізу є неспроможними, оскільки поряд із цією обставиною судом враховані і інші вищевикладені обставини у їх сукупності.

Не знаходить апеляційний суд і порушень вимог ст.ст.91, 92 КПК України, виходячи із того, що при формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 були зазначені час, місце та інші обставини вчинення ним злочинів, наскільки вони були відомі слідчому.

При вивченні матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Визначаючи покарання обвинуваченому, суд у відповідності із вимогами ст.ст.65 КК України врахував вчинення ОСОБА_5 особливо тяжкого злочину і тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря- нарколога не перебуває, в цілому характеризується добре, а також відсутність обставин які обтяжують та пом'якшують покарання.

Врахувавши вищенаведене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_5 основне покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних розмірах, передбачених санкціями ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України та передбачене санкцією ч.3 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов'язковим.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, про що просив апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 вересня 2014 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення

Дзюба Ф.С. Івченко О.М. Чебанова - Губарєва Н.В.