Ухвала суду № 42326673, 25.11.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 447/440/13-к Головуючий у 1 інстанції: Павлів В. Р.

Провадження № 11/783/321/14 Доповідач: Олексієнко М. Ю.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2014 року року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді - ОЛЕКСІЄНКО М.Ю.

суддів - КОБЗАРА В.М., МИХАЛЮКА В.О.

при секретарі - ЛУЦІВУ М.С.

з участю прокурора - ДОБРОВОЛЬСЬКОГО П.О.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

потерпілих - ОСОБА_3, ОСОБА_4

та засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської міжрайонної прокуратури СУРОВОГО О.А., потерпілого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05 вересня 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Косів Івано-Франківської області, працюючий комерційним директором ПП «Статус-Т», одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, 2005 року народження, житель АДРЕСА_1 згідно ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 355 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим терміном на три роки з покладенням на нього у відповідності з ст. 76 КК України певних обов'язків.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та житель АДРЕСА_2 не одружений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 49 КК України звільнений від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 - заставу та ОСОБА_6 - підписку про невиїзд з постійного місця проживання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Цивільні позови ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 245.000 грн., на користь ОСОБА_4 - 120.000 грн., на користь ОСОБА_3 - 40.000 грн. завданої моральної (немайнової) шкоди та 40.000 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_3 10.000 грн. моральної (немайнової) шкоди.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_6 засуджені за скоєння злочинів при наступних обставинах.

09 червня 2003 року ОСОБА_9, будучи власником транспортного засобу «Опель-Вектра» р.н. НОМЕР_1 на підставі нотаріально посвідченого доручення серії НОМЕР_2, зареєстрованому за № 131 у реєстрі приватного нотаріуса Миколаївського районного нотаріального округу ОСОБА_10, уповноважила ОСОБА_11 та ОСОБА_12 користуватися та розпоряджатися даним транспортним засобом.

04 травня 2004 року ОСОБА_13, діючи за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_5, маючи намір па примушування ОСОБА_11 до виконання цивільно-правових зобов'язань, прибули на територію ВАТ «Миколаївцемент» у м.Миколаєві Львівської області, де пред'явили ОСОБА_11 нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_9 про скасування доручення на право користуватись та розпоряджатись транспортним засобом «Опель-Вектра» р.н. НОМЕР_1 і почали вимагати видати їм вищезгаданий транспортний засіб.

Крім того, в першій половині травня 2004 року у м.Миколаєві Львівської області на ґрунтовій дорозі біля земельної ділянки ОСОБА_3, що розташована неподалік автомагістралі Київ-Чоп, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, маючи намір повернути транспортний засіб, яким керував ОСОБА_14, у користування ОСОБА_5 оскільки ОСОБА_5 та ОСОБА_14 попередньо мали право згідно генерального доручення, виданого на їх ім'я ОСОБА_9, та домовленістю між останніми про те, що ОСОБА_14 буде користуватись та заробляти на цьому мікроавтобусі гроші та, скориставшись своїм правом згідно доручення в порушення усної домовленості перереєстрував мікроавтобус на свого батька ОСОБА_3, підсудні, перебуваючи у автомобілі марки «Мазда», поїхали за мікроавтобусом марки «Фіат Дукате», котрим керував ОСОБА_14, побачивши, що на мікроавтобусі змінені номерні знаки. Наздогнавши ОСОБА_14, ОСОБА_5 запитав для чого той переоформив автомобіль і хто йому на це дав право та, застосувавши насильство щодо ОСОБА_14, яке виразилось у погрозах застосування до нього насильства, забрав (взяв) ключі та документи на ім'я ОСОБА_3, після чого попросив ОСОБА_6 сісти за кермо мікроавтобуса та відігнати його у м.Миколаїв. Також ОСОБА_5 та ОСОБА_14 домовились про зустріч у кафе-барі «Роксолана» у м.Миколаєві для з'ясування можливості врегулювати конфлікт. В подальшому, 17 травня 2004 року на підставі незаконно оформленої нотаріально посвідченої довіреності серії НОМЕР_3, вказаний транспортний засіб було продано ОСОБА_15, а 20 липня 2004 року вищевказаний транспортний засіб було знято з реєстрації у Стрийському МРЕВ УДАІ УМВС України у Львівській області.

Крім того, ОСОБА_5 в групі з ОСОБА_16 та невстановленою слідством особою 08 вересня 2009 року близько 00 години ночі, перебуваючи неподалік кафе-бару «Роксолана» по вул. Воз'єднання, 10 у м.Миколаєві Львівської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин побив відвідувачів даного бару ОСОБА_4 та ОСОБА_17, під час бійки наніс численні удари руками та ногами по тілу ОСОБА_18, внаслідок чого спричинив останньому черепно-мозкову травму у вигляді лінійного перелому лобної кістки справа з переходом на основу черепа, крововиливи в речовину головного мозку (варолієв міст) і під тверду мозкову оболонку правої і лівої півкуль, забій головного мозку важкого ступеню (клінічно), що призвело до смерті потерпілого. Крім того, спричинив ОСОБА_18 переломи 3,4,7,9,10,11 ребер зліва по задньо підпаховій і лопаточних лініях, 3,4,5,6 ребер справа по середньо підпаховій лінії: крововиливи в м'які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні по всій поверхні склепіння черепа, в ліву плевральну порожнину (700 мл), на слизовій оболонці верхньої губи зліва і лівої щоки; забійні рани в ділянці лівої надбрівної дути і на тильній поверхні 3,4,5 пальців правої кисті, на слизовій оболонці верхньої губи зліва; множинні садна на обличчі, тулубі і кінцівках; синці в орбітальних ділянках, на правій вушній раковині, на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на передній поверхні лівого плеча, на тильній і долонній поверхнях правої кисті, на тильній поверхні 2,3,4,5 пальців лівої кисті.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 82/09 від 24 вересня 2009 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 95/09 від 08 грудня 2009 року, виявлені у ОСОБА_17 перелом лобної кістки, крововиливи в речовину головного мозку і під тверду мозкову оболонку, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечні для життя в момент спричинення, що в даному випадку призвело до смерті потерпілого. Переломи ребер не ускладнились шоком важкого ступеню і в живої людини відносяться до тілесного ушкодження середньої важкості по ознаці тривалого розладу здоров'я. Множинні крововиливи в м'які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в живої людини відносяться до тілесного ушкодження середньої важкості по ознаці тривалого розладу здоров'я. Синці, садна, рани відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Поряд з цим, під час даного конфлікту та в ході бійки, які раптово виникли на ґрунті неприязних відносин, що мали місце 08 вересня 2009 року близько 00 години неподалік кафе-бару «Роксолана» по вул. Возз'єднання 10 у м.Миколаєві Львівської області, внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 та невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_4 було спричинено переломи верхньої щелепи по ФОР-11, кісток носа, виличної дуги справа, передніх стінок лобної кістки, забійну рану правої брівної ділянки, синяки на повіках обох очей, на грудній клітці справа, смугоподібні синяки на передній поверхні шиї, переломи сьомого, восьмого, дев'ятого ребер справа.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 479/2009 від 18 вересня 2009 року переломи кісток лицевого черепа, переломи ребер відносяться до тілесного ушкодження середньої тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров'я; рана, синяки - до легкого тілесного ушкодження.

На вирок суду потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, фактичних обставин справи та доведеність вини ОСОБА_5, просить вирок суду скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного судом покарання та невідповідністю його особі засудженого та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 з урахуванням вірної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 та ч.2 ст. 122 КК України покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом не враховано особу засудженого ОСОБА_5, зокрема, що такий давав неправдиві показання, не визнавав вини, стверджував, що його дії були обумовлені агресивною поведінкою його покійного батька, від якого він так «захищався», що спричинив йому смерть. Промова ОСОБА_5 у судових дебатах, в якій він ніби то шкодує про вчинене, просить пробачення та висловлює наміри відшкодувати моральну шкоду, на його думку, це лише слова і позиція, обумовлена під силою зібраних доказів його винуватості, з метою формального створення пом'якшуючих обставин, щоб запобігти справедливому покаранню у вигляді позбавлення волі. Покликання ОСОБА_5 на ту обставину, що, лише перебуваючи на волі, він зможе відшкодовувати завдану моральну шкоду, а тому просить обрати йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі, не знижує ступінь тяжкості вчиненого підсудним злочину. Вважає, якби ОСОБА_5 дійсно мав намір щиро довести суду, що намагається хоч якось виправити ситуацію, яка сталася, то з 2009 року мав можливість це довести дієво, а не переконувати суд вже перед вироком, що він при умові залишення його на волі має намір компенсувати заподіяну шкоду.

На вказаний вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а саме необґрунтованому та безпідставному призначенню більш м'якого покарання, ніж передбачено законом та звільненню від відбування покарання ОСОБА_5 та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Призначаючи більш м'яке покарання, ніж передбачено законом та застосувавши звільнення від відбуття покарання ОСОБА_5, судом невірно враховано положення ст. ст. 69, 75 КК України, а саме, обставини справи та особу винного, який свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 355 КК України, та цивільного позову потерпілого ОСОБА_3 не визнав, з потерпілими, які просили суворо покарати ОСОБА_5, останній не примирився.

Застосування більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України підсудного ОСОБА_5 при врахуванні вищезазначених обставин є явно несправедливим внаслідок м'якості та недостатнім для виправлення даного підсудного.

Крім того, судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за епізодом незаконного заволодіння автомобілем марки «Фіат Дукато» у потерпілого ОСОБА_14 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 355 КК України. При цьому судом не враховано показання потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_19 в ході досудового розслідування та судового розгляду щодо застосування насильства до потерпілого ОСОБА_14, зокрема, у нанесенні останньому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ударів, які в подальшому відібрали у потерпілого ключі та незаконно заволоділи автомобілем марки «Фіат Дукато», належним ОСОБА_3 Вважає, що в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 наявні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

Просить вирок скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 355 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 121 КК України - 9 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 122 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 355 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

У доповненні до апеляційної скарги прокурор покликається на додаткові обставини, що свідчать про незаконність вироку, а саме, на неправильне застосування кримінального закону, оскільки суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст. 355 КК України, по епізоду з потерпілим ОСОБА_3, попередньо засудивши ОСОБА_6 та призначивши йому покарання за даний злочин, що суперечить положенням ч.5 ст. 74 КК України.

На подані апеляційні скарги прокурора та потерпілого захисник засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_1 подав заперечення, у яких просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а подані апеляційні скарги - без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання поданої ним та потерпілим ОСОБА_7 апеляційних скарг, думку потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про їх задоволення, засудженого ОСОБА_5, його захисника ОСОБА_20 та ОСОБА_6 про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг - без задоволення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування судового рішення в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого ОСОБА_14, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_3, що кваліфікується за ч.3 ст. 289 КК України. Крім того, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, тобто вимоги виконати цивільно-правове зобов'язання з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_11, пошкодження чи знищення його майна за відсутності ознак вимагання, вчинене за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст. 355 КК України); у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_17 (ч.2 ст. 121 КК України); у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я потерпілого ОСОБА_4 (ч.1 ст. 122 КК України).

Суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, недостатньо повно встановив фактичні обставини, допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

В ході розгляду справи судом першої інстанції жодному з цивільних позивачів та потерпілим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 права та обов'язки не роз'яснювались.

При дачі показань в судових засіданнях потерпілими, останні про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, судом не попереджувались.

У справі відсутній протокол судового засідання за 27 вересня 2013 року (т.12 а.с.106).

Записи про завершення судових дебатів по справі у протоколі судового засідання від 28 серпня 2014 року відсутні (т.12 а.с.241).

Без достатнього обґрунтування та аналізу наявних у справі доказів, у мотивувальній частині вироку вказані різні форми вчинення злочину, що є недопустимим. Наведені суперечності колегія суддів відносить до істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які є підставою для скасування вироку.

В ході розгляду справи суд першої інстанції не з'ясовував думки учасників процесу щодо можливості звільнення ОСОБА_5 від відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, по епізоду з потерпілим ОСОБА_11 у зв'язку з закінченням строків давності.

Також суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 355 КК України та призначивши останньому покарання, приймаючи рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності, неправильно застосував кримінальний закон.

Ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, за умови правильної перекваліфікації згаданого вище злочину, можна було лише за наявності його згоди на закриття справи. Однак, як вбачається з матеріалів справи, протоколу судового засідання, ОСОБА_6 заперечував вину у вчиненні злочину.

За таких обставин застосування положень ч.1 ст. 49 КК України щодо звільнення від кримінальної відповідальності є недопустимим. Разом з тим при наявності підстав, передбачених ст. 49 КК України, особа може бути звільнена за вироком суду від покарання.

Таким чином, рішення суду в цій частині суперечить вимогам законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Що стосується виділених матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_16 в окреме провадження згідно постанови Миколаївського районного суду Львівської області від 11 серпня 2014 року та зупинення провадження щодо нього до закінчення перебування ОСОБА_16 у лавах Збройних Сил України, то таке, на думку колегії суддів, є помилковим. Неодноразова неявка підсудного в судові засідання, послідуюча подача ним заяви про відкладення розгляду справи у зв'язку з його мобілізацією у в/ч 3027 Національної гвардії України, і як наслідок, винесення судом постанови про зупинення провадження по справі щодо ОСОБА_16 є сумнівною, оскільки суд першої інстанції з 30 липня 2014 року мав у своєму розпорядженні інформацію начальника штабу Першого заступника командувача Національної гвардії України про те, що ОСОБА_16 службу у військовому резерві військової частини 3027 Національної гвардії України не проходить.

Такі дані служили підставою для суду у зв'язку з неявкою підсудного ОСОБА_16 у судові засідання для оголошення розшуку останнього з виділенням матеріалів стосовно нього в окреме провадження.

Оскільки вирок суду скасовується через істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення. Інші вимоги апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_7 про скасування вироку відносно ОСОБА_5 у зв'язку з м'якістю призначеного судом покарання та невідповідністю його особі, прокурора - про неправильну перекваліфікацію дій підсудних, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів, апеляційним судом не перевіряються. Обґрунтованість порушених в апеляційних скаргах вимог та показань потерпілих слід перевірити при новому розгляді справи.

Новий розгляд необхідно провести у відповідності до вимог законодавства, за наслідками якого прийняти законне та обґрунтоване рішення. У випадку визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними, покарання кожному слід призначити відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів та з врахуванням вказівок апеляційного суду згідно ухвали від 06 грудня 2012 року.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, СУРОВОГО О.А. та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05 вересня 2014 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І:

ОЛЕКСІЄНКО М.Ю. КОБЗАР В.М. МИХАЛЮК В.О.