Ухвала суду № 42271928, 26.12.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1417/2849/12 26.12.2014 26.12.2014 26.12.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/101/14 Головуючий у першій інстанції

Категорія: ст. 364 ч.3 КК України Стрєльніков Д.В.

Доповідач апеляційного суду

Міняйло М.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2014 року м. Миколаїв.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Міняйла М.П.

суддів: Гребенюк В.І., Хоміка І.М.

за участі: секретарів: Георгіци Г.В., Деменюк І.А.

прокурорів: Лук'янової Г.О., Осипенко О.М.

засудженого: ОСОБА_3

захисника: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією підсудного ОСОБА_3 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше не судимий,

уродженець с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області, проживаючий у зазначеному населеному пункті по АДРЕСА_1, має неповнолітнього сина 2007 року народження,

- за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження;

- за ч.3 ст.364 КК України, із застосуванням ст.54 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах і судах строком на 2 роки, з конфіскацією у власність держави ? частини майна, що є його власністю, а також позбавленням спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах і судах строком на 2 роки, з конфіскацією у власність держави ? частини майна, що є його власністю, а також з позбавленням спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати в розмірі 1 234 грн. 80 коп.

Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за те, що обіймаючи посаду слідчого СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області, будучи співробітником і службовою особою правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для себе, у порушення вимог ст.ст. 1, 5, 10,11 Закону України «Про міліцію», 08 вересня 2012 року приблизно об 11год.30 хв. в с.Чорноморка Очаківського району Миколаївської області, ввівши ОСОБА_5 в оману, відносно якого даним відділенням міліції розслідувалась кримінальна справа за ч.1 ст.122 КК України, щодо можливого впливу на слідчого, що розслідував зазначену справу, та сприяння у прийнятті позитивних рішень, незаконно отримав від останнього гроші в сумі 8 000 грн., які він привласнив і в подальшому розпорядився на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_3 дискредитував і підірвав авторитет і престиж органів внутрішніх справ, тим самим спричинивши істотну шкоду охоронюваним законом державним і громадським інтересам.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу відносно нього закрити.

Посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права - ст. 190 ч.1 КК України.

Вказує, що не мав наміру обернути у свою власність отримані від ОСОБА_5 кошти. Як на доказ вказаних обставин, посилається на пояснення свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Вважає, що суд не врахував суперечності між показаннями працівників відділу внутрішньої безпеки у Миколаївській області і свідком ОСОБА_6 Зазначає, що не мав при собі грошові кошти в кафе «Вечный зов».

Стверджує, що гроші йому підкинули працівники міліції. При цьому посилається на відсутність даних про наявність на грошових коштах відбитків пальців його рук. Вважає, що працівники міліції знищили запис відеокамери з кафе, оскільки, на його думку, на ньому зафіксовані події, які передували затриманню, зокрема як працівники міліції підкинули йому гроші. Зазначає, що протокол огляду місця події проведено без понятих, оскільки з їх пояснень слідує, що вони у цей час поїхали до м. Миколаєва.

Крім того вказує, що поняті не були присутні при його затриманні. Посилається і на те, що добровільно відмовився від вчинення злочину, а тому вважає, що за шахрайство його засуджено безпідставно. Звертає увагу на те, що суд не вказав, які саме повноваження слідчого він використав всупереч інтересам служби. При цьому твердить, що кримінальна справа відносно ОСОБА_5 у його провадженні не перебувала і як слідчий, він ніякого відношення до вказаної справи не мав. Посилається на недостовірність даних, що містяться в протоколах застосування технічних засобів одержання інформації.

На думку апелянта, інформація, яка міститься на оптичних дисках має ознаки монтажу та є копіями. Зазначає, що первинні носії інформації до суду не надавались. Вважає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про проведення експертизи для вирішення вищезазначених питань. Посилається і на те, що з жорсткого диску, який був вилучений в барі «Вечный зов», зникли записи з двох відеокамер, одна з яких, на думку засудженого, фіксувала події його затримання. Вважає, що вказані відеозаписи були видалені працівниками міліції.

Крім того, зазначає, що ч.3 ст. 364 КК України, за якою його засуджено, виключена з Кримінального Кодексу України на підставі Закону України № 746-VII від 21.02.2014 року.

Разом з тим, стверджує, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі є занадто суворим і вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.

Також вказує, що призначення додаткового покарання у виді конфіскації 1/2 частини майна є занадто суворим, оскільки позбавляє його сім'ю засобів існування.

Твердить, що суд призначив йому покарання без належного урахування обставин, що пом'якшують покарання та даних про його особу. Посилається, що раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має заохочення, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, а також він здійснює догляд за батьками похилого віку.

В запереченнях на апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію ОСОБА_3 без зміни.

Вказує, що твердження ОСОБА_3 про повернення отриманих від ОСОБА_5 грошових коштів не відповідають дійсності.

Зазначає, що поняті підтвердили факт помітки у їх присутності грошових коштів, які після затримання були вилучені у ОСОБА_3

На думку прокурора, показання ОСОБА_3 є непослідовними і спростовуються зібраними по справі доказами, а твердження останнього про підроблення протоколу огляду місця події не підтверджуються матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, на підтримку апеляції, а в разі незадоволення апеляції просили застосувати до обвинуваченого акт амністії, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляції засудженого, і просили вирок змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 з ч. 3 на ч.1 ст.364 КК України та застосувати до нього акт амністії, вивчивши матеріали кримінальної справи, провівши часткове судове слідство та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст. 364 ч. 3, ст. 190 ч.1 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку.

Викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_3 доводи про недоведеність його вини у вчиненні злочинів, є безпідставними і спростовуються сукупністю доказів у справі, яким у вироку дана належна оцінка.

Так, з показань засудженого ОСОБА_3 слідує, що ОСОБА_5, неодноразово звертався до нього з проханням сприяти вирішенню питання щодо закриття кримінальної справи щодо нього, розслідуваної слідчим ОСОБА_28 За позитивне рішення пропонував грошову винагороду, на що він відмовлявся. Пояснив, що кошти ОСОБА_5 йому передав 8.09.2012р. раптово. Тобто кинув в пустий пакет, який він ніс в руці і тільки повернувшись додому виявив гроші. Бажаючи уникнути конфлікту, попросив свою дружину ОСОБА_6 віднести гроші додому ОСОБА_5 ОСОБА_6 пішла до подвір'я ОСОБА_5 і там закинула ці гроші до їх обійстя. Він в той час відпочивав у барі на літньому майданчику. Там до нього підійшли працівники внутрішньої безпеки та повідомили, що відносно нього здійснюються оперативно-розшукові заходи. Через деякий час на майданчику появилися працівники міліції ОСОБА_9 і ОСОБА_10, застосували до нього фізичну силу та вдягли наручники. Через 5 хвилин зайшов слідчий прокуратури з понятими. Його стали обшукувати і в сумці, яка знаходилась на плечі, виявили гроші. Стверджує, що цих грошей у нього не було, їх йому підкинули співробітники міліції в момент надівання кайданок.

Зазначені показання засудженого спростовуються іншими, належним чином перевіреними судом першої істанції доказами, які узгоджуються між собою та підтверджують вину ОСОБА_3, у скоєних злочинах.

Так, свідок ОСОБА_5, під час досудового слідства і в суді першої та другої інстанції показав, що ініціатива передачі грошей виходила саме від ОСОБА_3, який створив у нього уяву про можливість «сприятливого» для нього розслідування кримінальної справи завдяки його службового становища. ОСОБА_11 неодноразово наполягав на передачі грошей. 8.09.2012 року він зустрівся із ОСОБА_3 та передав йому 8000 грн. (т.2 а.с. 79-85).

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що її чоловік у 2012 році притягувався до кримінальної відповідальності за нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ОСОБА_3 є односельчанином та співробітником Очаківського райвідділу повідомив їх, що для того, щоб ОСОБА_5 уник кримінальної відповідальності потрібні кошти в розмірі 8 000 - 10 000 грн. Вказує, що її чоловік передав ОСОБА_3 гроші в сумі 8 000 грн., які були зібрані їх родиною ( т.2 а.с. 85-86).

Із показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що ОСОБА_5 побив її в липні 2012 року і щодо нього була порушена кримінальна справа. До неї додому приходила дружина ОСОБА_5 і просила забрати заяву, пропонуючи відшкодувати шкоду за 5000 грн., однак вона не погодилась. Бачила, як ОСОБА_5 зі своєю дружиною в середині серпня 2012 року приходили до будинку ОСОБА_3 (т.2 а.с. 86-87).

Свідок ОСОБА_6, підтвердила, що її чоловікові ОСОБА_3 08.09.2012 року біля 10 години намагалися дати хабар. Не бажаючи звертати неправомірну вигоду на свою користь він передав їй пакет з грошима та попросив віддати ОСОБА_5. Підійшовши до їх будинку вона кинула пакет з грошима на подвір'я. При цьому пакет впав на землю і з нього висипалися купюри номіналом по 100 грн. Про викладені нею обставини свідок ОСОБА_6 показала та розповіла на місці 09.09.2012 р. при відтворенні обстановки та обставин події за її участю (т.1 а.с. 127).

Свідок ОСОБА_14, як в суді першої та другої інстанції, а свідок ОСОБА_15 при апеляційному розгляді справи пояснили, що у їх присутності, оскільки вони були понятими, в приміщенні відділу внутрішньої безпеки оперативні працівники оглянули і вручили грошові знаки ОСОБА_16 та повідомили, що ці гроші будуть передаватись в якості хабара. Після цього в групі з працівниками міліції поїхали до м. Очаків. По рації повідомили, що особа отримала гроші. Далі вони прибули до бару, де на літньому майданчику побачили ОСОБА_3 в наручниках, який сидів на лавці за столом. Під час огляду сумки обвинуваченого були виявлені та вилучені гроші в кількості 80 купюр номіналом по 100грн. В подальшому вилучені кошти запакували і опечатали. Це були ті грошові купюри, які вручалися ОСОБА_5, як предмет передачі хабара. ( т.2 а .с. 90-92).

Допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_28 показав, що в його провадженні знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_5 ОСОБА_3 з приводу кримінальної справи ОСОБА_5 до нього не звертався, ні про що не просив та ніяких грошей за її вирішення не пропонував. Всі рішення по справі ОСОБА_5., він приймав самостійно, без участі засудженого. В разі необхідності радився з начальником слідчого відділу(т.2 а.с. 98-99).

Співробітники відділу внутрішньої безпеки свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_9, показали, що 08.09.2012 року затримали ОСОБА_3 в кафе на літньому майданчику. Вони підтвердили факт вилучення грошей із сумки ОСОБА_3 в сумі 8000грн. (т.2 а.с.89-90, 99-101, 106-107).

Як вбачається з заяви ОСОБА_5, а також рапорту співробітника міліції ОСОБА_19, ОСОБА_3 вимагав від ОСОБА_5 8000 грн. за вчинення дій пов'язаних із займаною ним посадою (т.1 а.с. 3-4).

З протоколу огляду та вручення грошових знаків, а також заяви ОСОБА_5 видно, що 08.09.2012 року ОСОБА_5 були видані кошти в сумі 8000 грн. купюрами по 100 грн. для подальшого їх використання в отриманні доказів протиправної діяльності ОСОБА_3.(т.1 а.с. 20-41, 42).

Із протоколів затримання в якості підозрюваного ОСОБА_3 та його особистого обшуку вбачається, що останній був затриманий 08.09.2012 року о 13.10 год. в с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 369-2 ч. 2 КК України. При затриманні в нього були вилучені, окрім іншого, грошові купюри номіналом по 100 грн. у кількості 80 шт., які за серією та номерами збігаються з тими, що були раніше вручені співробітниками міліції ОСОБА_5 (т.1 а.с. 43-44).

Дослідженими в суді апеляційної інстанції протоколами про наслідки проведення оперативно-розшукового заходу з застосуванням технічних засобів одержання інформації від 12.10.2012 року та 17.10.2012 року підтверджується, що ОСОБА_3 неодноразово вказував ОСОБА_5 на невиконання обіцянки передати йому кошти, а коли дізнався, що ОСОБА_5 зібрав необхідну суму грошей, призначив останньому зустріч для їх передачі, під час якої наказав кинути гроші в пакет, шо ОСОБА_5 і зробив.(т.1 а.с. а.с. 232-252).

Твердження апелянта про те, що він не підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, оскільки він не мав на меті обернути у свою власність отримані від ОСОБА_5 кошти (за версією обвинуваченого) і одразу повернув їх, є надуманими, оскільки закінченим такий злочин як шахрайство, вважається з моменту заволодіння майном і реальною можливістю розпорядитися ним.

Як вбачається з показань наданих ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і в суді першої і апеляційної інстанцій він не заперечував факту передачі ОСОБА_5 йому грошей в обмін на послугу в «сприянні» позитивного вирішення відносно ОСОБА_5 кримінальної справи. Про те, що ОСОБА_3 вчинив закінчений злочин свідчить той факт (за версією обвинуваченого), що він після отримання передав грошові кошти своїй дружині, тобто реально розпорядився ними. Факт повернення коштів (перекидання ОСОБА_6 - дружиною обвинуваченого купюр на подвір'я сім'ї ОСОБА_5,) не має значення при кваліфікації зазначеного злочину.

Показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_8(які пояснили, що бачили як ОСОБА_21 з сумкою підходила до будинку ОСОБА_5) на які посилається апелянт, не мають до даної справи ніякого відношення та не спростовують винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, оскільки вони не змогли вказати точної дати, а обмежились приблизною - початок вересня 2012 року та безпосередньо не бачили, щоб ОСОБА_6 кидала у двір ОСОБА_5 пакет, в якому знаходилися гроші.

Свідок ОСОБА_6 є дружиною ОСОБА_3, а тому її показання про те, що вона перекинула гроші на подвір'я ОСОБА_5 суд вірно розцінив, як намагання допомогти чоловікові уникнути кримінальної відповідальності. До того ж ОСОБА_6 пояснила, що підійшовши до будинку ОСОБА_5 у дворі бачила хлопчика років 2-3, нікого не гукала, у хвіртку не стукала(т.2 а.с. 88).

Отже, викладене свідчить про те, що малолітня дитина ОСОБА_5 була під наглядом дорослого, що давало можливість ОСОБА_6 шляхом виклику (постукати, погрюкати, погукати, окликнути, зайти у двір) безпосередньо передати гроші членам сім'ї ОСОБА_5, а не переміщати їх через паркан у спосіб, який викликає сумніви в об'єктивності показань зазначеного свідка.

Окрім того, показання ОСОБА_6 щодо повернення нею грошей ОСОБА_5 спростовується іншими доказами.

ОСОБА_5 будучи допитаним в апеляційному суді показав, що під час передачі грошей обвинуваченому його малолітня дитина була під наглядом. Ніякі гроші на подвір'ї в пакеті чи без пакета не валялися. Не говорила про передачу грошей ОСОБА_6 і його дружина ОСОБА_12, яка в той день знаходилася вдома із дитиною і нікуди не відлучалася.

Із протоколу судового засідання вбачається, що свідок ОСОБА_12 в день передачі грошей ОСОБА_3 знаходилася вдома, нікого біля двору не бачила(т.2 а.с. 86).

Показання свідка ОСОБА_6 про те що вона повернула гроші ОСОБА_5 спростовується і протоколом особистого обшуку із якого вбачається, що гроші в сумі 8000 грн. були вилучені у обвинуваченого.

Доводи засудженого ОСОБА_3, що отримані ним гроші від ОСОБА_5 були повернуті останньому його дружиною є проявом алогізму, оскільки отримані кошти можна було повернути ОСОБА_5 самим обвинуваченим зразу після отримання, віднести самому до його житла, а не користуватися послугами ОСОБА_6, якій необхідно було роз'яснити де проживає ОСОБА_5 так як вона не знала і в спосіб, який викликає подив, повертати гроші.

Твердження ОСОБА_3 про те, що після затримання не були оглянуті його руки на наявність слідів спеціальної речовини, не проведена судово-дактилоскопічна експертиза на виявлення його слідів пальців рук відповідає дійсності.

Свідок ОСОБА_5 в апеляційній інстанції показав, що під час передачі грошей обвинувачений, щоб уникнути на руках і не залишати на грошах слідів, не став на його прохання перерахувати гроші, надів на долоню руки невеликий кульок, куди запропонував покласти кошти. Потім підсудний згорнув кульок із грошима в результаті чого вони залишилися всередині і він не торкався них і поклав їх у більший, за розмірами пакет.

Правильність показань ОСОБА_5 в цій частині підтверджує і засуджений, вказуючи що він до цих грошей не торкався, оскільки вони були в кульку.

Отже, викладене свідчить, що ОСОБА_3 у зазначений спосіб не залишив слідів злочину і аналогічним чином помістив із кулька гроші до сумки, у зв'язку з чим у слідчого і не було підстав для проведення слідчих дій, на які посилається апелянт.

Окрім того, із протоколу огляду та вручення грошових знаків вбачається, що банкноти не помічалися спеціальним засобом.

Твердження засудженого про те, що судом першої інстанції безпідставно не задоволено його клопотання і захисника про проведення судово - дактилоскопічної експертизи не є слушним. Як вбачається з постанови суду таке клопотання було заявлено в підготовчій частині судового засідання і суд його визнав передчасним, оскільки не було розпочато судове слідство.

Крім того, судом роз'яснено, про можливість повторного заявлення цього клопотання, чим обвинувачений і захисник не скористалися, що вбачається із протоколу судового засідання(т.2 а.с. 23-26).

Слід зазначити, що під час особистого обшуку ОСОБА_3, експертного дослідження грошових банкнот, огляду їх як речових доказів та з урахуванням тривалого часу банкноти втратили ті сліди, відшукування яких ініціює апелянт.

Доводи ОСОБА_3 про те, що під час його затримання не були присутні поняті відповідає дійсності. Відповідно до приписів, передбачених ст. 127 КПК (1960 року), обов'язкова присутність понятих визначена лише в деяких випадках. Присутність понятих при затриманні не передбачена законом.

Не є слушними і доводи апелянта про те, що на момент його затримання в нього не було коштів, а їх йому підкинули працівники міліції.

Як видно з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_3 був затриманий 08.09.2012 року о 13 годині 10 хвилин у порядку ст.115 КПК України (1960 року) в с. Чорноморка, Очаківського району Миколаївської області в кафе «Вечний зов», розташованого по вул. Садовій, 60 у вищевказаному населеному пункті. ( т.1 а.с.43).

Крім того, як вбачається з протоколу особистого обшуку від 08.09.2012 року слідчим прокуратури Миколаївської області ОСОБА_22 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 був проведений особистий обшук ОСОБА_3 В результаті якого в його сумці чорного кольору, яка на ремні весіла на плечі ОСОБА_3 виявлені та вилучені грошові кошти номіналом по 100 гривен в кількості 80 банкнот ( т.1 а.с. 44-45).

В судовому засіданні апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_17 пояснив, що він як працівник відділення внутрішньої безпеки приймав участь у затриманні ОСОБА_3 08.09.2012 року. Під час затримання на ОСОБА_3 були одягнуті наручники, оскільки він почав погрожувати. Сумка висіла на ремінці на плечі спереду, що унеможливлювало вкласти гроші. Вказав, що проводився огляд речей ОСОБА_3, в ході якого у нього були знайдені кошти. Твердить, що ніяких коштів ні він ні інші працівники міліції, які були присутні при затриманні, ОСОБА_3 не підкидали.

Аналогічні показання в суді апеляційної інстанції дали ОСОБА_9, та ОСОБА_18

Під час розслідування кримінальної справи були розглянуті матеріали перевірки за заявою ОСОБА_3 щодо перевищення службових повноважень працівниками внутрішньої безпеки пов'язаних з підкиданням в його сумку грошей під час фізичного затримання. Слідчий, перевіряючи вказаний факт встановив, що в сумці ОСОБА_3 були акуратно складені грошові банкноти номіналом по 100грн. загальною сумою 8000 грн. В той же час слідчим не встановлено фактичних даних, які б підтверджували заяву ОСОБА_3, у зв'язку з чим прийняв рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників внутрішньої безпеки(т.1 а с. 223-230).

В матеріалах кримінальної справи відсутні фактичні дані спрямовані на оскарження вказаної постанови і її скасування.

Не зазначається про це засудженим в апеляції і доповненнях до неї, не має даних про зазначений факт і в касаційній скарзі.

Із переглянутого в апеляційному суді запису з камери відео спостереження, розташованої на літньому майданчику кафе вбачається, що майданчик і кафе з'єднані між собою вхідними дверима. Двері постійно відкриті. Через літній майданчик, повз засудженого в момент затримання до кафе заходять і виходять покупці.

ОСОБА_3 не виконав певних дій направлених на звернення уваги громадян, які знаходилися в кафе, щодо неправомірної поведінки працівників внутрішньої безпеки відносно нього, а це ставить під сумнів його довід про те, що гроші у сумку поклали працівники міліції. До того ж, обстановка, яка склалася під час затримання ОСОБА_3.(знаходження покупців і продавців в кафе при відчинених дверях, проходження людей повз обвинуваченого, наявність відео спостереження, знаходження сумки спереду) унеможливлювала працівникам міліції за дуже короткий проміжок часу при надіванні кайданки підкинути в сумку акуратно складені гроші.

Таким чином, фактичних даних, які б підтверджували довід обвинуваченого про підкидання йому грошей працівниками міліції ні в ході досудового слідства ні в судах першої і другої інстанції не встановлено, не надано таких даних і стороною захисту.

Також є голослівними доводи засудженого ОСОБА_3 про підроблення працівниками міліції протоколу огляду місця події та знищення відеозаписів з жорсткого диску, які начебто фіксували його затримання та факт підкидання працівниками міліції йому грошей.

Так, під час огляду місця пригоди 08.09.2012 року з 17.40 год. до 18.00 год. в магазині кафетерії "Вечный зов", розташованого на вул. Суворова, 60 в с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області, який проводився за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, з комп'ютера системи відеоспостереження був вилучений жорсткий диск (т.1 а.с. 118).

В суді апеляційної інстанції зазначені поняті підтвердили, що були присутні під час огляду місця події, в ході якого було вилучено жорсткий диск.

Як вбачається з відеозапису камери спостереження на літньому майданчику кафе, на ній відображені події, що відбулися при затриманні ОСОБА_3 Камера розташована під кутом і повністю не охоплювала те місце, де знаходився засуджений та інші учасники його затримання.

В апеляційному суді свідок ОСОБА_23, яка є власницею магазину-кафе «Вечний зов» вказала, що після того як її зателефонували працівники міліції вона приїхала до кафе 08.09.2012 року приблизно о 17 годині 30 хвилин. Зазначила, що працівники міліції запропонували подивитись відео спостереження, але система не запускалась, після чого попросили вилучити жорсткий диск, на що вона дала згоду. Вказала, що в кафе на літній площадці дві камери. Бували випадки, що обидві камери не працювали, або одна із них. Чи працювали обидві камери, чи одна із них в день затримання ОСОБА_3 сказати не може. В кафе є і інші відеокамери, але вони додатково не фіксують обстановки на літньому майданчику. Жорсткий диск був повернутий, але чоловік викинув його.

Як вбачається із протоколу судового засідання ОСОБА_23 показала, що і раніше, до моменту затримання ОСОБА_3 система відео спостереження дуже часто виходила із ладу, то камери не працювали, то комп'ютер (т.2 а.с. 103-104).

Згідно висновку судової компьютерно-технічної експертизи від 20.09.2012 року № 1241 на наданому на експертизу накопичувачі на жорсткому магнітному диску (вилученому з магазину кафетерію «Вечний зов») не має видимих механічних пошкоджень, а міститься відеоінформація отримана з камер спостереження у період з 11:00 до 14:00 08.09.2012 року. Зазначено, що встановити відповідність часу встановленого у програмному засобі на момент проведення відеозйомки фактичному (реальному) часу не є можливим оскільки системний час системного блока ПК з якого був демонтований накопичувач на жорсткому магнітному диску наданий на експертизу не є незалежним від користувача (т.1 а.с. 207-209).

Допитаний в апеляційному суді експерт ОСОБА_24, який проводив зазначену експертизу пояснив, що на момент надходження зазначеного вище жорсткого диску на експертизу бірка та упаковка на ньому не були пошкоджені, що свідчить про те, що диск не пошкоджений. Крім того зазначив, що видалити відеоінформацію отриману з камер відеоспостереження, що знаходиться в базі жорсткого диска, без системного блоку ПК з якого був демонтований накопичувач на жорсткому магнітному диску, а також без спеціального обладнання не можливо.

Із протоколу огляду місця події вбачається, що в середині магазина-кафе прямо від входу, тобто за прилавком, де працюють продавці, знаходиться побутова кімната, в якій встановлений комп'ютер(т.1 а.с. 118).

Даних про те, що працівники міліції непоміченими, або з відома працівників магазину заходили в кімнату до комп'ютера з відповідною технікою і там знаходились деякий час, необхідний для перегляду відео спостереження і видалення відеоінформацію з однієї з камер, що знаходиться на літній площадці, в матеріалах справи не має. Апелянт і його захисник відповідних доказів не надали.

Встановлено, що працівники міліції тривалий час(більше 4 год.) чекали приїзду власника і лише разом з ним підійшли до комп'ютера. Відеоспостереження не запускалося і тоді свідок ОСОБА_23 надала згоду і в її присутності був вилучений жорсткий диск, який був відповідним чином упакований, підписаний і направлений на експертизу.

Таким чином, доводи ОСОБА_3 про підроблення протоколу огляду місця події і знищення працівниками міліції записів з відеокамери є невиправданими.

Згідно з ч.1 ст.75 КПК України (1960р.) експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Статтею 76 КПК України визначені випадки обов'язкового призначення експертизи.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що органом досудового слідства долучені носії інформації - диски, на які останній посилається як на доказ вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, які належним чином досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до Методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 експертиза може бути призначена для встановлення тих чи інших фактичних обставин, а не для перевірки інших доказів, які надаються іншими учасниками кримінального процесу на обґрунтування своєї позиції.

Під час виконанні вимог ст. 218 КПК України ОСОБА_3 і його захисник не просили провести судово-фоноскопічну експертизу(т.1 а.с. 275-279).

З огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив засудженому та його захиснику у задоволенні клопотання про проведення судово-фоноскопічної експертизи.

При дослідженні в суді апеляційної інстанції носіїв інформації CD-R ін. № 234-03-12; DVD-R ін. № 272-03-12; DVD-R ін. № 273-03-12; DVD-R ін. № 274-03-12; DVD-R ін. № 276-03-12 за наявною на них аудіовізуальною інформацією, яка приводилася в рамках оперативно-технічного заходу «негласний слуховий та візуальний контроль» ОСОБА_3 визнав, що голос належить йому і він зображений на відео. Факт отримання грошей підтверджує і ОСОБА_3, що видно із відеозапису. Також із візуального контролю вбачається, що засудженому передавалися гроші купюрами по 100грн. (т.1 а.с.232-252; т.2 а.с.1).

Суперечності, які виникли в суді апеляційної інстанції щодо номіналу банкнот, що передавалися ОСОБА_5 працівникам міліції для їх огляду і вручення, спростовуються вищезазначеним доказом, показаннями понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, протоколом огляду і вручення грошових знаків, протоколом особистого обшуку.

ОСОБА_25, погодившись із вищенаведеним, стверджував, що були оглянуті і йому вручені купюри по 100 грн., а не по 20грн. Зазначений грошовий номінал(20 грн.) назвав, внаслідок забуття пов'язаного із тривалим часом з моменту передачі грошей засудженому.

Посилання ОСОБА_3 на неправильність кваліфікації його дій за ст. 364 ч. 3 КК України є неспроможними, оскільки згідно службових документів по особовому складу, в тому числі функціональних обов'язків, ОСОБА_3 з 03.08.2004 року проходив службу в ОВС України, а з 30.06.2008 року був призначений на посаду слідчого СВ Очаківського MB УМВС України в Миколаївській області, має спеціальне звання старшого лейтенанта міліції та є службовою особою відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України. В силу своєї посади, ОСОБА_3 неодноразово приймав участь в оперативних нарадах, які проводив начальник слідчого відділу ОСОБА_26 Під час цих нарад обговорювалися питання та хід розслідування кримінальних справ, наявних в провадженні слідчих, в тому числі і справа відносно ОСОБА_5 Отриману інформацію ОСОБА_3, зловживаючи службовим становищем, використав всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди.

Згідно роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року, дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі, як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідними частинами ст. 190 та 364 КК України, як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем.

Таким чином, проаналізувавши вказані докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_3 і правильно кваліфікував його дії за ст. 190 ч.1 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, а також за ст. 364 ч.3 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним і громадським інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.

Порушень кримінально-процесуального закону, які б вказували на необхідність скасування вироку, не встановлено.

На час розгляду апеляційного провадження з 28.02.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким у ст. 364 КК України внесені зміни. В абзаці першому частини першої слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінені словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи". Крім того, ч.3 ст. 364 КК України, яка стосується суб'єкта злочину, а саме: працівника правоохоронного органу виключена.

Оскільки вказаний Закон поліпшує становище ОСОБА_3, який на момент вчинення злочину був працівником правоохоронного органу, то у відповідності із вимогами ч.2 ст.5 КК України він має зворотну дію у часі, тобто поширюється на ОСОБА_3 який вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.364 КК України, до набрання чинності цим законом.

У зв'язку з тим, що вказаним законом виключена ч. 3 ст.364 КК України, то дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.364 КК України(у редакції Закону України № 746-VII (746-18) від 21.02.2014 року).

Дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати саме за вищевказаною статтею, оскільки він зловживаючи службовим становищем, тобто умисно з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, будучи службовою особою, використав службове становище всупереч інтересам служби, чим завдав істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним і громадським інтересам. Істотна шкода полягає в порушенні вимог ч.1 ст.5 Закону України «Про міліцію», ст.19 Конституції України, а саме: в дискредитації і підриві авторитету органів внутрішніх справ і престижу звання працівника міліції в очах ОСОБА_5 та інших осіб, а також у заподіянні ОСОБА_5 матеріальних збитків в сумі 8 000 грн.

Суд призначив ОСОБА_3 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання "старший лейтенант міліції" за ч.3 ст.364 КК України. У зв'язку з декриміналізацією його дії були перекваліфіковані на ч.1 вищезазначеної статті. Оскільки ч. 1 ст. 364 КК України не відноситься до тяжкого чи особливо тяжкого злочину, то ОСОБА_3 не може бути позбавлений спеціального звання. За такого, позбавлення обвинуваченого спеціального звання "старший лейтенант міліції" підлягає виключенню з вироку.

Що стосується покарання за ст. 190 ч.1 КК України, то воно призначено ОСОБА_3 у відповідності з вимогами ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості та даних про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст. 364 КК України, апеляційний суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, мав заохочення під час проходження служби в органах внутрішніх справ, його сімейний стан та знаходження на утриманні малолітньої дитини.

З урахуванням вказаних обставин, апеляційний суд вважає призначити ОСОБА_3 основне покарання у виді обмеження волі та додаткові покарання, передбачені ст. 364 ч. 1 КК України яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування ст. 75 КК України і звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання, про що також йде мова в апеляції засудженого, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні у відповідності із вимогами п.2 ч.1 ст. 373 КК України у зв'язку необхідністю зміни правової кваліфікації злочину і застосування кримінального закону - ч. 1 ст. 364 КК України - про менш тяжкий злочин.

В той же час ОСОБА_3 звернувся до суду із письмовою заявою про застосування до нього амністії, яка підлягає задоволенню.

Злочини ОСОБА_3 вчинив у вересні 2012 року, тобто до прийняття Закону України "Про амністію у 2014 році" 08.04.2014 року, в який 06.05.2014 року були внесені відповідні зміни.

Так, відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" підлягають звільненню від відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими. відповідно до ст. 12 КК України та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років. і вони не позбавлені батьківських прав

Злочини вчинені ОСОБА_3 і кваліфіковані за ст.ст. 190 ч 1, 364 ч.1 КК України не є тяжкими, або особливо тяжкими.

Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_3 являється батьком ОСОБА_11, який народився 22 квітня 2007 року.

Відповідно до довідки Чорноморської сільської ради Очаківського району Миколаївської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_3 не позбавлений батьківських прав.

В судовому засіданні ОСОБА_3 підтвердив, що він являється батьком малолітнього сина ОСОБА_27 ІНФОРМАЦІЯ_4 і не позбавлений батьківських прав.

Таким чином, ОСОБА_3 підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році".

Ст. 8 Закону України "Про амністію у 2014 році" та ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" в редакціях від 06.05.2014 року не містять застережень щодо незастосування амністії відносно характеру вчинених ОСОБА_3 злочинів

Керуючись ст.ст. 365, 366, 373 КПК України ( в ред. 1960 року), ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році", колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2014 року відносно ОСОБА_3 - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_3 з ч.3 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011) на ст. 364 ч.1 КК України (в редакції Закону № 746-VII (746-18) від 21.02.2014) та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 5100 грн.

Вважати його засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 до відбування 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 5100 грн.

Виключити з вироку вказівку суду про позбавлення ОСОБА_3 на підставі ст. 54 КК України спеціального звання - "старший лейтенант міліції

Застосувати до засудженого ОСОБА_3 п. в ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" та звільнити його від відбування призначеного покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Головуючий:

Судді: