Вирок № 42255312, 10.12.2014, Холодногірський районний суд міста Харкова (до 25.04.2025 - Ленінський районний суд м. Харкова)

10.12.2014

Справа № 642/3782/14-к

Провадження № 1-кп/642/395/14

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2014 року м. Харків

Ленінський районний суд м. Харкова у складі: головуючого - судді Іванісової Л. О., за участю секретаря - Бондаренко В. П., Сластінової Я. О., прокурора - Мамедова Р. Г., Луценко І. В., захисника - адвоката ОСОБА_1., обвинуваченого - ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и в:

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що в червні 2012 року в денний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), він, знаходячись в лісному масиві в районі "Залютіно" в м. Харкові поблизу загальноосвітньої школи № 86, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Залютинська, 1, побачив дикорослий кущ коноплі, зірвав листя з вказаної рослини, які помістив в полімерний кульок та переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, після чого ОСОБА_2 за вищевказаною адресою висушив листя коноплі, подрібнив їх, та, рівномірно розділивши кількість, згорнув їх в два газетні згортки й став незаконно зберігати, один з яких зберігав у себе вдома за вищевказаною адресою, а інший у під'їзді біля своєї квартири.

Крім того, 25 квітня 2013 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлений) ОСОБА_2, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його збут, та, реалізуючи його, придбав з метою збуту в невстановленому в ході досудового розслідування місці у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою збуту до 27.04.2013 року о 20 годині 00 хвилин, коли з метою незаконного збагачення, діючи умисно, знаходячись у холі під'їзду на 5-му поверсі, за адресою: АДРЕСА_1, незаконно збув його ОСОБА_3, за що отримав грошову винагороду в сумі 150 гривень.

В той же день о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції полімерний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,3983 грама.

На початку травня 2013 року (точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_2, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його збут, придбав з метою збуту в невстановленому в ході досудового розслідування місці у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою збуту до 15.05.2013 року о 19 годині 20 хвилин, коли з метою незаконного збагачення, діючи умисно, знаходячись у холі під'їзду на 5-му поверсі, за адресою: АДРЕСА_1, незаконно збув його ОСОБА_3, за що отримав грошову винагороду в сумі 150 гривень.

В той же день о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,8040 грама.

15 травня 2013 року о 20 годині 00 хвилин біля будинку АДРЕСА_1 працівниками міліції був затриманий ОСОБА_2, у якого в ході проведення особистого огляду були вилучені грошові кошти в сумі 150,00 грн., які він отримав від ОСОБА_3 в якості винагороди за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В той же день о 20 годині 10 хвилин робітниками міліції в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_1, де зареєстрований та мешкає ОСОБА_2, був виявлений та вилучений газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,9351 грам, а також о 21 годині 25 хвилин в ході проведення огляду 5-го поверху корпусу 7 будинку АДРЕСА_1, біля входу в кв. 29-30 був виявлений та вилучений газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 7,4106 грам, який ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконного виготовлення та зберіганні з метою збуту та в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно особою, що раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України визнав повністю, та дав пояснення, аналогічні вказаним вище обставинам, але за ч. 2 ст. 307 КК України своєї вини не визнав, пояснивши, що наркотичного засобу він нікому не збував, особу під іменем ОСОБА_3 знає приблизно 10 років як ОСОБА_3, раніше вони разом вживали наркотичні засоби, той неодноразово був в нього вдома, тому знав, де саме він зберігає наркотики в дитячих іграшках. 15.05.2013 року особа під іменем ОСОБА_3 приніс йому гроші за авто магнітолу в сумі 150 грн., хоча домовлялися за ціну 250,00 грн., при цьому був присутній ОСОБА_5., якому було відомо щодо продажу авто магнітоли. Потім у дворі до нього підійшли працівники міліції, сказали, що відбулася крадіжка та їм необхідні люди з документами, він пішов за документами та відразу в його квартирі був проведений обшук та знайшли наркотики в дитячих іграшках.

Допитаний в судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_6 показав, що в середині травня 2013 року він був запрошений в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу. В Ленінському РВ раніше невідомому йому хлопцю видали гроші в сумі 150 грн. на покупку наркотиків, вони з іншим понятим розписалися в протоколі. Хлопця обшукали, у нього були 200 грн., потім поїхали на Залютино, на вул. Золочівську біля базару, де знаходяться багатоповерхівки. Хлопець з грошами вийшов, вони залишилися в машині з працівниками міліції, хлопець повернувся через 10-15 хвилин з газетним згортком, коли його розгорнув, то там знаходилася речовина зеленого кольору, згорток опечатали, помістили в кульок, на бірках вони розписалися. Після чого працівники міліції підійшли до незнайомого йому хлопця, пред'явили документи та постанову про проведення обшуку. Потім піднялися до нього додому, щоб він показав свої документи, вони піднялись до квартири, в кімнаті на стінці стояли м'які дитячі іграшки, за якими знайшли газетний згорток з сіро-зеленою речовиною, опечатали, помістили в пакет, вони розписалися. Потім вийшли в коридор, де стояла стара шафа, в якій також лежав газетний згорток з коноплею, внизу шафи стояла пляшка з фольгою, що була накручена зверху.

Свідок ОСОБА_7, який приймав участь у якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 при вказаних вище обставинах, в судовому засіданні підтвердив вищезазначені покази свідка ОСОБА_6. та пояснив, що самої закупки він не бачив, гроші у ОСОБА_2 знаходилися в шортах, руки ОСОБА_2 світилися, наркотики в квартирі були знайдені працівниками міліції.

За клопотання сторони захисту в судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_8., який пояснив, що приблизно о 17 год точну дату він не пам'ятає, він йшов з роботи та зустрів у дворі на "Залютино" ОСОБА_2 Коли вони розмовляли до них підійшов знайомий ОСОБА_2, представився ОСОБА_3, сказав що хоче купити у ОСОБА_2 автомобільний магнітофон і дав ОСОБА_2 150 грн. чи 160 грн., після чого пішов додому за іншою частиною грошей. Вони пішли за магнітолою до ОСОБА_2 додому, коли вийшли стояли біля під'їзду. До них підійшли 4 хлопці, представилися працівниками міліції, показали документи та запропонували показати свої. В нього документів не було, їх обшукали, він повідом їм адресу свого місця проживання. Потім попросили піднятися до квартири ОСОБА_2, щоб перевірити його документи, вони пішли до квартирі, а він залишився біля під'їзду, чекав на ОСОБА_2 15-20 хвилин та піднявся до його квартири, там проводився обшук. Він повідомив, що хоче бути свідком по справі, працівники міліції закрили двері і більше він ОСОБА_2 не бачив.

Крім визнання обвинуваченим ОСОБА_2 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, його винуватість знайшла своє підтвердження в ході судового слідства наступними доказами:

- даними, зафіксованими в протоколі обшуку місця проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, з фото таблицею від 15.05.2013 року, згідно якому в ході обшуку в квартирі на полиці за м'якими іграшками було виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору;

- даними огляду місця події, зафіксованими в протоколі з фото таблицею від 15.05.2013 року, з якого вбачається, що на 5 поверсі корпусу № 7, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено газетний згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, обрізана пластикова пляшка, фрагмент сірникової коробки, фрагмент газети та фрагмент обрізаної пластикової пляшки;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 722 від 07.05.2013 року, згідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину ) становить 1,3983 грама;

- висновком судово - дактилоскопічної експертизи за № 114 від 17.05.2013 року, згідно до якого слід папілярного узору, вилучений зі згорнутої пластикової пляшки, вилученої за адресою: АДРЕСА_1, в тамбурі у ОСОБА_2, залишений безіменним пальцем правої руки останнього;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 824 від 23.05.2013 року, згідно якому речовина масою: 1,8040 грам, 9,9500 грам, 8,2800 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить: 1,6056 грам, 8,9351 грам, 7,4106 грам;

- висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин за № 61 від 28.05.2013 року, згідно до якого на поверхні грошових купюр сумою 150 грн., на ватних тампонах зі змивами з долонею рук ОСОБА_2, на поверхні шортів, а саме: на поясі, на внутрішній поверхні правої бокової прорізної кишені, на внутрішній поверхні задньої прорізної кишені і на поверхні фрагмента аркуша паперу, представленого в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на вказаних об'єктах дослідження мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 886 від 30.05.2013 року, згідно до якого нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх поверхнях полімерних пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить: 0,0375 грама та 0,1237 грама.

Оцінивши вищезазначені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_2 в скоєнні кримінального правопорушення у сфері злочинів проти здоров'я населення, а саме: у сфері обігу наркотичних засобів, знайшла своє підтвердження в судовому засіданні в частині пред'явленого обвинувачення, тобто у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, а тому його дії кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_2 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: у незаконному виготовленні й зберіганні з метою збуту та в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно особою, що раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, на підтвердження наявності в діях ОСОБА_2 ознак вищезазначеного кримінального правопорушення надані наступні докази:

за епізодом від 27.04.2013 року:

- протокол від 27.04.2013 року помітки грошових купюр в кількості 1 шт.

номіналом 50 гривен - ВД 7171680, 1 шт. номіналом 100 гривен - ВБ 1398627 в кількості 150 (сто п'ятдесят) грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу;

- протокол огляду покупця від 27.04.2013 року, згідно до якого під час огляду особі під іменем ОСОБА_3 було видано для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 150 грн.;

- протокол добровільної видачі від 27.04.2013 року, згідно якому особа під іменем ОСОБА_3 видала полімерний пакет з-під сигарет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору;

- протокол оперативної закупки від 29.04.2013 року, з якого вбачається, що особа під іменем ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з-під сигарет з речовиною сіро-зеленого кольору, яку він купив у ОСОБА_2 за 150 грн.;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 722 від 07.05.2013 року, згідно до якого надана на

дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину ) становить 1,3983 грама;

за епізодом від 15.05.2013 року:

- протокол помітки грошових купюр від 15.05.2013 року, згідно якому були помічені грошові купюри в кількості 1 шт. номіналом 50 гривен - КЖ 5013305, 5 шт. номіналом 20 гривен - ЗВ 7308625, МН 7098287, МК 3425700, МЗ 5751719, МЗ 1722382, в сумі 150 (сто п'ятдесят) грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2;

- протокол огляду покупця від 15.05.2013 року, згідно до якого під час огляду особі під іменем ОСОБА_3 було видано для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 150 грн.;

- протокол добровільної видачі від 15.05.2013 року, згідно якому особою під іменем ОСОБА_3 було видано паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору;

- протокол оперативної закупки від 15.05.2013 року, з якого вбачається, що особа під іменем ОСОБА_3 добровільно видала працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яку він купив у ОСОБА_2 за 150 грн., після чого останнього було затримано та проведено обшук за місцем його проживання, в ході якого була виявлена та вилучена речовина рослинного походження, а у ОСОБА_2 вилучені 150 грн., які під ультрафіолетовою лампою світилися салатним кольором;

а також наступні докази:

- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.05.2013 року, згідно до якого свідок під іменем ОСОБА_3 впізнав за фотографією під № 3 ОСОБА_2 як особу, у якої 27.04.2013 року та 15.05.2013 року він придбав наркотичний засіб - канабіс;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 722 від 07.05.2013 року, згідно до якого надана на

дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину ) становить 1,3983 грама;

- висновок судово - дактилоскопічної експертизи за № 114 від 17.05.2013 року, згідно до якого слід папілярного узору, вилучений зі згорнутої пластикової пляшки, вилученої за адресою: АДРЕСА_1, в тамбурі у ОСОБА_2, залишений безіменним пальцем правої руки останнього;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 824 від 23.05.2013 року, згідно якому речовина масою: масою: 1,8040 грамм, 9,9500 грамм, 8,2800 грамм є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить: 1,6056 грам, 8,9351 грам, 7,4106 грам;

- висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин за № 61 від 28.05.2013 року, згідно до якого на поверхні грошових купюр сумою 150 грн., на ватних тампонах зі змивами з долонею рук ОСОБА_2, на поверхні шортів, а саме: на поясі, на внутрішній поверхні правої бокової прорізної кишені, на внутрішній поверхні задньої прорізної кишені і на поверхні фрагмента аркуша паперу, представленого в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на вказаних об'єктах дослідження мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 886 від 30.05.2013 року, згідно до якого нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх поверхнях полімерних пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить: 0,0375 грама та 0,1237 грама;

- відеозапис проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки наркотичного засобу - аудіо-, відео контроль ОСОБА_2 з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування.

- протокол обшуку місця проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, з фототаблицею від 15.05.2013 року, згідно якому в ході обшуку в квартирі на полиці за м'якими іграшками було виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору;

- протокол огляду місця події від 15.05.2013 року, з якого вбачається, що на 5 поверсі корпусу № 7, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено газетний згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, обрізана пластикова пляшка, фрагмент сірникової коробки, фрагмент газети та фрагмент обрізаної пластикової пляшки.

Вислухавши сторони кримінального провадження, оцінивши надані ними докази, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_2 необхідно виправдати із-за недоведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено, що згідно до ухвали апеляційного суду Харківської області від 07.05.2013 року було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відео контроль ОСОБА_2 з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, на підставі чого слідчим було дано доручення оперативному підрозділу на проведення таких дій.

З переглянутого в судовому засіданні судом разом із учасниками кримінального провадження відеозапису оперативної закупки неможливо визначити коло осіб (хто закупав та хто збував наркотичний засіб) та зміст розмови між ними, що є наслідком технічних помилок, які були допущені при проведенні такої дії. Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що два записи є ідентичними, фіксують одну дію, але зняті з різних ракурсів та датовані 28.11.1969 роком та 1993 роком.

Судом встановлено, що при відкритті матеріалів після закінчення досудового розслідування обвинуваченому не було надано можливості ознайомитися з результатами вищезазначеної негласної слідчою дії та відповідними документами, що є порушенням вимог ст. ст. 253, 290 КПК України, а тому суд вважає обґрунтованими доводи захисника про визнання цього доказу недопустимим, та в силу вимог ст. 87 КПК України визнає вказаний вище доказ недопустимим, оскільки у даному випадку мало місце порушення права обвинуваченого на захист.

Суд визнає недопустимим доказом протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.05.2013 року, оскільки слідча дія проводилася за присутності одного понятого.

Понятий ОСОБА_10 в ході досудового слідства в якості свідка не допитувався, клопотання про його допит в якості свідка не заявлялося, а тому він не підлягає допиту в судовому засіданні в якості свідка.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо джерела походження грошових коштів, які були начебто використані в ході оперативних закупок наркотичних засобів.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що в протоколі огляду покупця від 27.04.2014 року (а. с. 12) містяться виправлення щодо часу проведення огляду; в протоколі добровільної видачі від 27.04.2013 року (а. с. 13-14) відсутній час складання протоколу; в протоколі оперативної закупки від 29.04.2013 року (а. с. 15-16) відсутній час складання протоколу, в зазначенні дати складання протоколу містяться дописки; в протоколі огляду предмету від 07.05.2013 року (а. с. 31) містяться виправлення щодо часу його складання; в протоколі добровільної видачі від 15.05.2013 року (а. с. 38) відсутній час складання протоколу; в протоколі оперативної закупки від 15.05.2013 року (а. с. 39-40) відсутній час складання протоколу.

Відповідно до частини 1 статті 87 Кримінально-процесуального Кодексу України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустими.

Згідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: "Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …".

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (див. серед інших §§ 88-89 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії; §§ 33-36 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії; § 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Визначення провокації наведене у § 55 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: "Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений".

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:

a) змістовний критерій

b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви)

Стосовно процесуального критерію Європейський Суд з прав людини визначив, що навіть зізнання у злочині, вчиненому внаслідок провокації, не може нівелювати ні факт провокації, ні її наслідки та не звільняє суд від обов'язку перевірити відомості про провокацію (див. серед інших § 72 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу вимог ч. ч. 1, 3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" № 5 від 29.06.1990 року з наступними змінами, виправдувальний вирок постановляється у випадках: - за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв'язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки, що настали в результаті дій особи, яким заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо; - за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони або крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб'єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб'єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність; - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеного постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Будь-який громадянин (підозрюваний, обвинувачений) має право (яке він може використовувати або не використовувати за своїм бажанням) давати показання, але він не зобов'язаний доводити свою невинність. Обвинувачений вправі давати будь-які свідчення. Обвинувачений має право повністю відмовитися від дачі показів (пояснень), навіть має право відмовитися від відповідей на окремі питання. Факт повної відсутності у обвинуваченого доказів невинності сам по собі не вважається доказом його провини. Факт відмови обвинуваченого від показань і від окремих пояснень, факт давання ним суперечливих і навіть помилкових показань не є підставою для обвинувального вироку.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінально караного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов'язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, вважає їх такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_2 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту та в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно особою, що раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_2 у виготовленні й зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, як і те, що ОСОБА_2 не був затриманий в момент вчинення збуту наркотичного засобу особі під іменем ОСОБА_3 та інші належні докази в доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому суд вважає недоведеною належними доказами його винуватість у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення.

Оцінивши в сукупності всі докази, досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, суд враховує положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, а саме, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи; положення ст. 62 Конституції України, та положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на свободу та особисту недоторканість", та вважає, що ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України необхідно виправдати із-за недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.

Як особа ОСОБА_2 осудний, раніше не судимий, скоїв кримінальне правопорушення середньої тяжкості, має постійне місце проживання та реєстрацію в м. Харкові, де характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно акту № 365 судово-наркологічної експертизи від 29.05.2013 року психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання коноплі без синдрому залежності, на примусове лікування не потребує, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11., ІНФОРМАЦІЯ_2, яка постійно проживає з ним та відносно якої ОСОБА_2 разом з матір'ю дитини ОСОБА_12 подана спільна заява про визнання його батьком дитини до органів РАЦС.

Обставиною, що пом'якшує відповідальність ОСОБА_2, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України є правопорушенням середньої тяжкості, характер правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який вину у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнав в повному обсязі, щодо нього відсутні відомості про судимість, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, постійного місця проживання та реєстрації, його характеристику, відсутність обставин, що обтяжують відповідальність.

За таких обставин суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_2. покарання у виді позбавлення волі, обмежившись вже відбутим, оскільки вважає, що саме такий вид покарання буде співмірним скоєному правопорушенню та необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчинення ним нового кримінального правопорушення.

Зважаючи на те, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2, але офіційно не є батьком дитини він не підлягає звільненню від покарання згідно Закону України "Про амністію у 2014 році".

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Суд вважає за необхідне розподілити процесуальні витрати відповідно до вимог ст. 124 КПК України, стягнувши з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 722 від 07.05.2013 року в розмірі 367 грн. 08 коп.; судово-дактилоскопічної експертизи № 114 від 17.05.2013 року в розмірі 586 грн. 80 коп.; судово-хімічної експертизи № 824 від 23.05.2013 року в розмірі 489 грн. 44 коп.; судово-хімічної експертизи № 61 від 28.05.2013 року в розмірі 489 грн. 44 коп.; судово-хімічної експертизи № 886 від 30.05.2013 року в розмірі 489 грн. 44 коп.; всього 2422 грн. 20 коп. (367,08+586,80+489,44+489,44+489,44=2422,2).

Запобіжним захід не обирався, цивільний позов відсутній.

Керуючись ст. ст. 17, 100, 124, 128, 129, 253, 290, 369, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (зі змінами та доповненнями внесеними Протоколом № 11 від 11.05.1994 року, Протоколом № 14 від 13.05.2004 року), ст. 62, ст. 63 Конституції України, постановою Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" № 5 від 29.06.1990 року суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців 3 (трьох) днів позбавлення волі з утриманням в кримінально-виконавчій установі.

ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати по суду за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зарахувати ОСОБА_2. в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою в Харківському слідчому ізоляторі з 15 травня 2013 року по 17 вересня 2014 року.

Речові докази після набрання вироком законної сили: один полімерний пакет синього кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 3 полімерних пакета: 2 синього кольору, один фіолетового кольору, всередині кожного з яких знаходиться речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 6 полімерних пакетів: 5 синього кольору, один білого кольору, всередині білого пакету знаходяться шорти, виготовлені із тканини синього кольору з малюнком у клітинку, в інших - 5- ти полімерних пакетах знаходяться: ватний тампон зі змивом з лівої долоні з нашаруванням речовини світло-сірого кольору; ватний тампон зі змивом з правої долоні з нашаруванням речовини світло - сірого кольору; ватний тампон без видимих нашарувань; фрагмент аркуша паперу білого кольору з нашаруванням речовини світло-жовтого кольору; один полімерний пакет фіолетового кольору, в якому знаходиться наступне: верхня частина полімерної пляшки з написом "Жигулівське", на внутрішній поверхні пляшки є нашарування коричневого кольору; деформована полімерна пляшка з горловиною, обмотаною фольгою з отворами, в нижній частині пляшки є отвір, на внутрішній поверхні пляшки є нашарування речовини темно-коричневого кольору; фрагмент газети; паперова бирка з пояснювальним записом: "Вилучено в ході огляду місця події від 15.05.2013 р. Фрагмент газети; фрагмент обрізаної пластикової пляшки; фрагмент деформованої пляшки з одягнутою на горловину фольгою",

що знаходяться у ВРЗ УМЗ ГУМВС України в Харківській області, знищити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 722 від 07.05.2013 року в розмірі 367 грн. 08 коп.; судово-дактилоскопічної експертизи № 114 від 17.05.2013 року в розмірі 586 грн. 80 коп.; судово-хімічної експертизи № 824 від 23.05.2013 року в розмірі 489 грн. 44 коп.; судово-хімічної експертизи № 61 від 28.05.2013 року в розмірі 489 грн. 44 коп.; судово-хімічної експертизи № 886 від 30.05.2013 року в розмірі 489 грн. 44 коп.; всього 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві) грн. 20 коп.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги через Ленінський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя - Л. О. Іванісова