Постанова № 42172867, 29.12.2014, Солом'янський районний суд міста Києва

Справа № 1/760/15/14

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2014 року Солом'янський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Бурлаки О.В.,

при секретарях Пукас А.В., Глушковій О.О.,

за участю прокурорів Афенкіної Н.М., Марусечко Ю.С.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

підсудного ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Державної адміністрації залізничного транспорту України, будучи службовою особою наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та відповідно до п.3 ст.4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» є суб'єктом корупційного правопорушення, отримав хабара у значному розмірі шляхом використання свого службового становища за таких обставин.

На підставі наказу № 660 /ос від 26.04.2011 року Генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_1 переведено на посаду ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці.

Згідно розділу II п.п. 1-12 та розділу III п. 1-8 Посадової інструкції, затвердженої 25.05.2011 року начальником Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах на ревізора по контролю доходів ОСОБА_1 покладено завдання та обов'язки:

проводити перевірки у пасажирських і приміських поїздах, на вокзалах, у квиткових касах, об'єднаних бюро по розподілу і використанню місць у пасажирських поїздах, лінійних бюро по розподілу і використанню місць у пасажирських поїздах та інших підприємствах залізничного транспорту, пов'язаних з обслуговуванням пасажирів; проводити перевірки роботи працівників сектору технологічного контролю, квиткових касирів, роз'їзних квиткових касирів, провідників пасажирських вагонів, які здійснюють продаж проїзних документів; при виявленні під час перевірки фактів безквиткового проїзду пасажирів, перевезення багажу без належного оформлення, надлишків, або нестачі грошових коштів, інших фінансових порушень забезпечувати оформлення вказаних порушень та накладення штрафів у встановлених розмірах згідно із діючим порядком проведення контрольно-ревізійної роботи на залізничному транспорті; виявлення викривлення в оформленні проїзних документів, неправильне користування безплатними проїзними документами, порушення службових обов'язків працівниками поїзних бригад, вокзалів тощо і вживати необхідних заходів до усунення виявлених порушень; перевіряти рахунки, квитанції та іншу документацію, що пов'язана з отриманням посадовими особами грошових коштів від пасажирів; вносити до бази даних результати перевірок та приймати участь у їх аналізі, контролю своєчасність надання залізницями матеріалів розслідування і прийнятих заходів; вносити пропозиції щодо складання графіків перевірок; вимагати від посадових і відповідальних осіб документи, звіти, довідки, письмові пояснення у т.ч. за виявленими фактами порушень, недоліків і зловживань; накладати адміністративні стягнення за безквитковий проїзд та провезення ручної поклажі понад встановлені норми.

Відповідно до розділу II п.2.2 Положення про Інспекцію з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах, яке затверджено наказом Укрзалізниці від 23.05.2011 року за № 221-Ц, Інспекція щомісячно розробляє закриті графіки перевірок та надає їх на затвердження заступнику генерального директора Укрзалізниці. Згідно затвердженого графіку здійснює перевірки з оформленням посвідчень про відрядження та використання послуг залізничного транспорту. При виявленні під час перевірки фактів безквиткового проїзду пасажирів, перевезення багажу без належного оформлення, надлишків або нестачі грошових коштів, інших фінансових порушень забезпечує оформлення вказаних порушень та накладення штрафів у встановлених розмірах згідно з діючим порядком. Факт перевірки фіксується у рейсовому журналі поїзда або журналі обліку перевірок на станціях. Керівник інспекційної групи інформує керівництво Укрзалізниці та відповідної залізниці телеграмою одразу після закінчення та оформлення перевірки у випадку виявлення значних порушень, або тих, що потребують негайного реагування.

ОСОБА_1, перебуваючи на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці під час виконання своїх службових обов'язків, приблизно в жовтні 2011 року, у невстановленому місці, у невстановлений час, познайомився з інструктором резерву провідників Вагонної Дільниці № 1 Київ - Пасажирський ОСОБА_3, який був відповідальний за поїзд № 81/82 сполученням Київ-Ужгород та поїзд № 49/50 сполученням Київ- Трускавець.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1, що його, як інструктора резерву провідників та начальників раніше підпорядкованих йому поїздів Вагонної дільниці №1 Південно-Західної залізниці, неодноразово притягували до дисциплінарної відповідальності за порушення, які виявлялися ревізорами Укрзалізниці під час раптових перевірок. З метою уникнення у подальшому подібних випадків ОСОБА_3 поцікавився у ОСОБА_1 щодо можливості отримання завчасної інформації про заплановані перевірки Інспекцією його поїздів.

Усвідомлюючи можливості своїх повноважень на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці, ОСОБА_1, будучи наділеним правом вносити пропозиції керівництву Інспекції щодо складання графіків перевірок та маючи реальну можливість завчасно попереджувати ОСОБА_3 про перевірки як його, так і поїздів, за які останній не відповідав, вирішив використати вказані обставини у особистих корисливих цілях. З цією метою, власного протиправного збагачення, ОСОБА_1, діючи всупереч інтересам служби, висунув вимогу ОСОБА_3, виплачувати в кінці кожного місяця грошову винагороду на його користь, яка буде визначатися ним окремо по кожному потягу.

В перебігу вказаної домовленості ОСОБА_1 на довільному аркуші паперу надавав ОСОБА_3 розрахунки сум для сплати за кожний поїзд окремо та за визначені ним суми погодився інформувати ОСОБА_3 про дату та час запланованих перевірок, підпорядкованих йому поїздів, а також інших поїздів Вагонної дільниці 1 ст. Київ-Пас. Південно-Західної залізниці.

ОСОБА_3, усвідомлюючи результати свого звернення до ОСОБА_1, перебуваючи у службовій залежності від останнього та боячись настання негативних наслідків в роботі, вимушено погодився прийняти запропоновані йому умови сплати щомісячної грошової винагороди.

У невстановлений слідством день та час, ОСОБА_3 довів до відома начальників поїздів, за напрямки яких відповідав, зокрема ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та інших начальників поїздів Вагонної дільниці №-1 станції Київ-Пас., через інструкторів резерву провідників Вагонної Дільниці № 1 ст. Київ-Пас., ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про умови ОСОБА_1 щодо надання йому щомісячної грошової винагороди за своєчасне інформування про дату і час проведення раптових перевірок поїздів, а також про місцезнаходження інспекційних груп, які були вимушені їх прийняти та погодитися їх виконувати.

У подальшому, в період березня - квітня 2012 року, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці за раніше визначену грошову винагороду у телефонному режимі зі свого особистого номеру телефону НОМЕР_1 неодноразово інформував ОСОБА_3 на його особистий номер телефону НОМЕР_2 про заплановані перевірки поїздів Інспекційною групою.

Зокрема, 14.03.2012 року, о 16 годині 20 хвилин, у ході телефонної розмови, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 про те, що на раптову перевірку виїхала інспекційна група. 03.04.2012 року, о 16 годині 19 хвилин, в ході телефонної розмови ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3, що на перевірку виїжджає інспекційна група, однак його поїзда перевірятися не будуть. 04.04.2012 року, о 17 годині 05 хвилин, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 про те, що він перебуває на перевірці з Інспекційною групою та будуть перевіряти поїзди ОСОБА_3 05.04.2012 року, о 17 годині 21 хвилину ОСОБА_1 інформує ОСОБА_3, що перевірок Інспекції в цей день не буде та у випадку якихось змін попередить. 13.04.2012 року, о 10 годині 02 хвилини, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 про те, що інспекційна група перевіряє поїзд № 60 сполученням Москва- Сімферополь, а його поїзди оминули.

У результаті отримання ОСОБА_3 інформації від ОСОБА_1, за вищевказаний період на напрямках поїздів № 81/82 сполученням Київ - Ужгород та №49/50 сполученням Київ-Трускавець та на інших напрямках поїздів, зі сторони контролерів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах грубих порушень не виявлялося, у зв'язку з тим, що ОСОБА_3 про заплановані раптові перевірки завчасно доводив до відома начальників цих поїздів.

Так, у 20 числах квітня поточного року начальниками поїздів ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, інструктором резерву провідників ОСОБА_9 були передані кошти ОСОБА_3 для передачі ОСОБА_1 за березень-квітень 2012 року у конвертах, на яких зазначалося номер поїзду, сума коштів та прізвище начальника поїзду. Отримавши вказані кошти, ОСОБА_3, 23.04.2012 року, о 15 годині 55 хвилин, зі свого номеру НОМЕР_2 зателефонував на номер НОМЕР_1 телефону ОСОБА_1 та повідомив, що він кошти отримав та хотів би зустрітися для передачі їх, як обумовлену винагороду за інформування про перевірки.

23.04.2012 року, о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді інспектора Інспекції по контролю обслуговування пасажирів на вокзалах та потягах Державної адміністрації залізничного транспорту України, являючись службовою особою, діючи умисно в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, в порушення п.п.1-12 розділу II та п.1-8 розділу III Посадової інструкції, розділу І-ІІІ Положення про Інспекцію з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах, з метою власного протиправного збагачення, під час зустрічі з інструктором резерву провідників Вагонної Дільниці № 1 Київ - Пасажирський ОСОБА_3 по вул. Лукашевича в місті Києві, неподалік храму Георгія Побідоносця, розташованого на вул. Г.Кірпи,1, знаходячись на передньому водійському сидінні особистого автомобіля марки HYUNDAI I30, реєстраційний номер НОМЕР_3 отримав від ОСОБА_3, як винагороду за використання свого службового становища, шляхом інформування його про заплановані раптові перевірки поїздів Інспекцією з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці та про місце знаходження інспекційних груп, кошти в сумі 55000 грн.

Після отримання хабара, ОСОБА_1 був затриманий працівниками ВДСБЕЗ УМВС України на Південно - Західній залізниці.

Дії підсудного ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України.

Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 свою вину в пред'явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що працював на посаді інспектора Інспекції по контролю за обслуговуванням пасажирів на вокзалах та поїздах Державної адміністрації залізничного транспорту України.

23.04.2012 року йому неодноразово телефонував ОСОБА_3 з метою зустрічі по робочим питанням. Особисто він часу не мав для зустрічі із ОСОБА_3 оскільки планував зустрітися на вокзалі ст. Київ-Пас. із ОСОБА_14 по власному питанню. Прямуючи на вокзал, зателефонував ОСОБА_14, однак від останнього довідався, що той вже у поїзді та виїхав із Києва після чого вирішив зустрітися із ОСОБА_3 на Південному Вокзалі. В обумовленому місці, коли під'їхав ОСОБА_3, останній запропонував пройти до його автомобіля Хюндай І 30, після чого, зачинивши свою машину, пройшов та присів до салону вказаного автомобіля. Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_3 розповідав про робочі моменти та весь час крутився, нервував. Через деякий час заявив, що в нього дружина народжує і йому треба бігти, кинув на заднє сидіння якийсь пакунок та вийшов із автомобіля. В цей момент в салон автомобіля присіли працівниками міліції, які на задньому сидінні знайшли пакунок.

Вважає, що саме працівники міліції спровокували обставини, при яких ОСОБА_3 безпідставно було підкинуто до його автомобіля кошти, так як до цього у нього була конфліктна ситуація, у зв'язку з безквитковим проїздом працівника міліції у потязі.

Після допиту свідків та підсудного у справі, дослідження матеріалів кримінальної справи, речових доказів судом поставлено на обговорення питання про направлення справи для організації додаткового розслідування прокурору у зв'язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства у справі, із встановленим істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, неконкретністю пред'явленого підсудному обвинувачення.

Прокурор в судовому засіданні заперечила проти направлення справи для організації додаткового розслідування, посилаючись на те, що під час досудового розслідування не були порушені права підсудного ОСОБА_1 на захист і є підстави для закінчення розгляду справи по суті.

Підсудний ОСОБА_1 та його захисники також заперечували, вказуючи на суттєві порушення прав обвинуваченого під час затримання, проведення оперативно-розшукових заходів та досудового розслідування, відсутність доказів його винуватості та необхідності виправдати останнього.

Вислухавши думку учасників процесу, суд приходить до такого висновку.

Згідно ст. 327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. 22, ст. 64 КПК України (1960 року) не були дослідженні або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 281 КПК України (1960 року) та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року кримінальна справа повертається судом для додаткового розслідування зі стадії судового розгляду лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судом першої інстанції відповідно до попереднього процесуального законодавства. Означена кримінальна справа після набрання чинності цим Кодексом може бути направлена судом за наявності підстав на додаткове розслідування.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і таким порушенням визнається якщо порушено вимоги КПК України про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.

Так, про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено показання підсудного ОСОБА_1 щодо того, що він не вимагав та не отримував у ОСОБА_3 хабара, що дії останнього - це лише вдало спланована провокація.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляду кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, окрім іншого, подія злочину, а саме: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

Недотримання вказаних вимог Закону є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Водночас, пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення є не конкретним і не відповідає вимогам ст.ст. 64, 132 КПК України, оскільки органом досудового слідства належним чином не перевірені викладені в ньому обставини.

Відповідно обвинувальному висновку, ОСОБА_1, усвідомлюючи можливості своїх повноважень на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці, будучи наділеним правом вносити пропозиції керівництву Інспекції щодо складання графіків перевірок та маючи можливість завчасно попереджувати ОСОБА_3 про перевірки, вирішив використати вказані обставини у особистих корисливих цілях. З цією метою на довільному аркуші паперу надав ОСОБА_3 розрахунки сум для сплати за кожний поїзд окремо та погодився інформувати ОСОБА_3 про дату та час запланованих перевірок.

В подальшому, в період березня-квітня 2012 року ОСОБА_1 неодноразово інформував ОСОБА_3 по телефону про заплановані перевірки поїздів Інспекційною групою, завдяки чому зі сторони Інспекції грубих порушень в поїздах не виявлялося, так як ОСОБА_3 завчасно доводив інформацію до відома начальників поїздів.

Підсудний ОСОБА_1 у судовому засіданні та під час досудового розслідування категорично заперечував ці обставини, пояснюючи неможливість доступу до такої інформації, відсутність зустрічей з ОСОБА_3 за таких обставин, у зв'язку з чим відсутність можливості та умислу на отримання неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні також частково підтвердив вказані обставини, вказавши, що довгий час передавав ОСОБА_1 кошти в сумі від 8000 до 20000 грн., не підтвердивши обізнаність про можливість останнього знати про всі перевірки.

Враховуючи показання свідка ОСОБА_3 та підсудного ОСОБА_1, суд вважає, що обвинувачення, оголошене останньому ґрунтується на суперечливих показаннях, оскільки інших доказів вказаних подій немає, а тому слідчий при провадженні досудового слідства належним чином не перевірив ці обставини.

Таким чином, орган досудового слідства у обвинуваченні не встановив суб'єктивну сторону злочину, яка характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Постанова про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності та обвинувальний висновок не містять вимоги кримінально-процесуального закону щодо зазначення способу, місця та часу скоєння злочину, воно не конкретизоване, суть обвинувачення не зрозуміла.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року, однією з підстав для повернення справи на додаткове розслідування є те, що при провадженні досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист, що неможливо усунути при розгляді справи у суді.

Забезпечення підсудному права на захист, відповідно до положень ст.59, ч.2 ст.63 і п.6 ч.3 ст.129 Конституції України і чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Згідно із роз'ясненнями, викладеними у пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, у ньому повинно бути зазначено час, місце та інші обставини його вчинення кожним з обвинувачених (у тому числі дії обвинуваченого та спосіб), наскільки вони відомі слідчому. Спосіб та дії (або бездіяльність), якими вчинено злочин, обов'язково вказуються також у вироку суду. Недодержання вказаних вимог тягне направлення справи на додаткове розслідування.

Згідно з вимогами ст.22 КПК України орган досудового слідства зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Проте, у ході досудового слідства були порушені вимоги ст.22 КПК України, допущена суттєва неповнота та неправильність досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, які не може бути усунуто у ході судового розгляду та полягають у такому.

Як вбачається із досліджених у судовому засіданні доказів, обвинувального висновку та матеріалів кримінальної справи, пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення фактично ґрунтується на показаннях ОСОБА_3, який здійснював передачу грошових коштів ОСОБА_1, матеріалах негласних оперативно-розшукових заходів, у ході яких відбувалось прослуховування та відеоконтроль дій останнього, протоколах передачі виявлення та вилучення під час затримання ОСОБА_1 грошових коштів.

Водночас, оцінка та перевірка законності отримання вказаних доказів, більша частина яких зібрана під час провадження оперативно-розшукової діяльності, з врахуванням вимог ст.67 КПК України, згідно з якою жодний з доказів не має наперед встановленої сили, органом досудового слідства не проведена.

Під час досудового слідства слідчим 26.04.2012 року (т. 1 а.с. 92) отримано магнітний носій №617т, 28.04.2012 року (т.3 а.с. 27) - оптичний диск-носій інформації №2/2-33т за результаті застосування оперативно-технічних засобів в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Захист» №034/3/081, яку, згідно з протоколом про застосування оперативно-технічних заходів (т. 1 а.с. 89-90), заведено 13.12.2011 року на підставі постанови № 01-3541т від 13.04.2012 року заступника голови Апеляційного суду м. Києва Приндюк М.В.

Вказані носії інформації слідчим оглянуто, прослухано, переглянуто інформацію на них та складено відповідні протоколи (т.1 а.с. 94, т. 4 а.с. 44). Встановлено, що на них зафіксовано факт передачі ОСОБА_3 підсудному ОСОБА_1 грошей в автомобілі, а також факт інформування ОСОБА_1 ОСОБА_3 про перевірки та інші розмови.

Проте, відповідно дослідженого в судовому засіданні відеозапису та фото таблиці до протоколу огляду магнітного носія №617 т встановлено відсутність під час передачі хабара зображення на ньому самого ОСОБА_1, інших предметів та даних, що викладені в протоколі слідчим. Що стосується огляду та прослуховування інформації на оптичному диску-носію інформації №2/2-33т, не є зрозумілим, з яких міркувань виходив слідчий, встановлюючи осіб-фігурантів розмов, та яким чином за 40 хвилин можливо скласти роздруківки розмов на майже 270 аркушах (т. 3 а.с. 28-250, т. 4 а.с. 1-43), які не мають ознак для ідентифікації, крім двох незрозумілих підписів на кожному аркуші.

Разом з тим, стаття 65 КПК України чітко визначає, що доказом в кримінальній справі є протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів. Зі змісту ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вбачається, що такі протоколи складаються в обов'язковому порядку за результатами застосування технічних засобів одержання інформації, які обмежують конституційні права особи. Інший порядок використання даних, отриманих за результатами таких заходів, як доказів у кримінальному судочинстві не визначений.

Однак, у порушення вимог ст.65 КПК України та ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», до матеріалів кримінальної справи протоколи за наслідками проведення зазначених оперативно-розшукових заходів із додатками не долучено, обставини, встановлені ними органом досудового слідства, не з'ясовано, чим допущено суттєву неповноту досудового слідства.

Єдиний протокол про застосування оперативно-технічних заходів (т. 1 а.с. 89-90), що міститься в матеріалах справи не відповідає вимогам вказаного законодавства, містить протиріччя з отриманою судом інформацією щодо судді, який надавав дозвіл, періоду проведення заходів та не дає можливості встановити фактичні дані.

Крім того, як вбачається із повідомлення Апеляційного суду м. Києва №01-1/419н/т від 04.11.2014 року головою Апеляційного суду м. Києва Чернушенком А.В. винесена постанова від 13.04.2012 року №01-3541т, якою ВОТР УКР ГУБОЗ МВС України для Управління МВС України на Південно-Західній залізниці надавався дозвіл на застосування оперативно-технічних засобів, надати більш детальну інформацію про фігурантів та період проведення заходів не має можливості, так як матеріали подання та постанова знищені. (т.6 а.с.198). Відповідно до відповіді начальника Управління МВС України на Південно-Західній залізниці, оперативно - розшукова справа №034/3/081 знищена у відповідності до чинного законодавства (т.6 а.с.213).

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.ст.65, 66 КПК України обвинувачення у справі не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

За вказаних обставин, за відсутності у кримінальній справі достовірної інформації про підстави, період та фігурантів проведених негласних заходів, що обмежують права особи, протоколів за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів, у яких мало б бути зазначено підстави та час їх проведення, осіб, стосовно яких вони проводилися, та вид заходу, який проводився, суд позбавлений можливості надати належну оцінку допустимості інформації, яка зафіксована на наданих органом досудового слідства магнітних носіях із записом оперативно-розшукових заходів, встановити, чи проводилися вказані заходи на підставі зазначених дозволів суду та уповноваженим судом органом.

Не зміг в судовому засіданні пояснити підстави знищення оперативно-розшукової справи до завершення судового розгляду і свідок ОСОБА_18, який був ініціатором її заведення.

Таким чином, фактично огляд носіїв з інформацією, здобутою під час оперативно-розшукової діяльності, суперечить вимогам вищезазначеного законодавства щодо порядку її отримання, оформлення та використання як доказу у кримінальному судочинстві.

Не усунуті під час досудового розслідування розбіжності в показаннях обвинуваченого та свідків. Незважаючи на суттєві розбіжності в показаннях усіх свідків по справі (начальників поїздів) та обвинуваченого ОСОБА_1 щодо обізнаності їх про необхідність передачі грошей саме останньому через свідка ОСОБА_3, слідчим не проведено жодної очної ставки між вказаними учасниками процесу.

Частина свідків у справі відмовилися прибути у судове засідання з різних причин, про що направили до суду письмові заяви. У зв'язку з чим, за відсутності заперечень, суд оголосив їх показання, надані під час досудового розслідування. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_7, ОСОБА_22, ОСОБА_23 показали, що вони дійсно допитувалися слідчим, однак протоколи допиту не читали, так як в одному випадку не було окулярів, в іншому погано себе почували чи поспішали або їм не пропонували читати, іноді зачитувалися показання в слух слідчим, тому вони категорично заперечили викладене в протоколах допиту і надали показання, які повністю суперечать занесеним до протоколів допиту досудовим слідством. Не містять даних на підтвердження факту скоєння злочину у виді отримання хабара і оголошені в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_24, ОСОБА_9, ОСОБА_26 та ін.

Також, суд звертає увагу на процесуальні порушення, допущені під час допиту свідків та інших слідчих дій. 16.05.2012 року оперативним працівником ОСОБА_27 допитано свідка ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 198-201), 06.06.2012 року допитано свідка ОСОБА_15 (т. 2 а.с. 28-32), 06.06.2012 року допитано свідка ОСОБА_20 (т. 2 а.с. 33-37) та оглянуто автомобіль Хюндай 25.06.2012 року (т. 4 а.с. 52), проте доручення на вчинення вказаних слідчих дій останній не мав і він не є членом слідчо-оперативної групи.

12.06.2012 року начальником СВ управління транспортної прокуратури Сандига М.В. допитано свідка ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 208-215), 14.06.2012 року допитано свідка ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 221-227) та 13.06.2012 року допитано свідка ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 228-233). Начальник СВ управління транспортної прокуратури Сандига М.В. не мав повноважень на здійснення слідчих дій у справі і членом слідчої групи не був, при чому постанова про створення слідчої групи винесена і підписана начальником транспортної прокуратури Демидовим В.Л.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 підтвердили свою присутність, як понятих при проведенні 11.05.2012 року огляду та прослуховування оптичних носіїв з 11 год. 35 хв. до 12 год. 15 хв. (т. 4 а.с. 44), 20.06.2012 року під час проведення відтворення (т. 2 а.с. 98-104), 12.05.2012 року під час огляду (т. 2, а.с. 201-234), 11.05.2012 року під час огляду речових доказів (т.1, а.с. 30-31) та під час інших оглядів 11.05.2012 року (т. 1 а.с. 94), 12.06.2012 року (т. 2 а.с. 186), 16.05.2012 року (т. 3. а с. 192-193). Вказані поняті пояснили, що вони неодноразово залучались працівниками міліції як поняті та не лише по даній справі. На вказані слідчі дії їх в основному привозили працівники міліції, попередньо домовившись. Викладене свідчить, що особи, яких було залучено як понятих не відповідають вимогам ст.127 КПК України, якою передбачено порядок та умови залучення понятих, а також вимоги до осіб, які залучаються як поняті, які мають бути сторонніми та незацікавленими особами.

Містять суперечності та порушення і результати проведених експертиз.

Так, відповідно до висновку експерта № 361 від 26.04.2014 року на змивах рук взятих у ОСОБА_1 та його футболці відсутня хімічна речовина, якою було помічено предмет хабара (т. 2 а.с. 113-116), при цьому в протоколі огляду відеозапису за результатами оперативно-розшукових заходів (т.1 а.с. 94), слідчий робить висновок про наявність факту взяття рукою ОСОБА_1 пакунка з коштами.

Відповідно висновку експерта № 10-068 від 15.06.2012 року було виявлено на задній частині футболки ОСОБА_1 в районі правого рукава люмінофор, яким помічали предмет хабара (т. 2 а.с. 138-143), разом з тим, під час затримання і перевірки в ультрафіолетовому промені було виявлено свічення люмінофору на футболці ОСОБА_1 в районі живота, а не на задній частині футболки в районі плеча.

22.05.2012 року, без надання експериментальних зразків учасників розмови для порівняння та без врахування (ігнорування) клопотань обвинуваченого ОСОБА_1, призначено фоноскопічну експертизу щодо змісту розмов на відеозаписі (т. 2 а.с. 152), за результатами якої (висновок №5757/12-35 від 15.06. 2012 року, т.2 а.с. 155-157) в обвинувальному висновку слідчим безпідставно зроблено висновок про присутність під час вказаної розмови голосу саме ОСОБА_1 та можливості спростування його неправдивих показань.

Відповідно до висновку спеціаліста № 19/13-06д від 01.11.2012 року проведеного на підставі звернення адвокатів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від 28.09.2012 року у відеозвукозаписі розмови, яка зафіксована у файлі «Без імені wmv», що міститься на компакт-диску Intenso CD-R 700 мв 80min (події передачі ОСОБА_3 ОСОБА_1 коштів в автомобілі 23.04.2012 року), ймовірно присутні ознаки монтажу та зміни, що можуть свідчити про те, що файл із наявним відео та звукозаписом є фрагментом більш повної та цілісної розмови. Дата створення файлу 25 вересня 2012 року 21:29:24 (т. 5 а.с. 180-183).

Відповідно висновку судового експерта КНДІСЕ № 2584/13-35 від 04.11.2013 року, яка була призначена Солом'янським районним судом м. Києва (т. 5 а.с. 179-183) записи на карту пам'яті ймовірно записано за допомогою відеореєстратора. Встановити категорично, чи є оригінальними файли на карті пам'яті та чи не зазнавали вони змін та встановити спосіб отримання файлу - неможливо, тощо.

А тому, доводи підсудного ОСОБА_1, який заперечує, що отримував від ОСОБА_3 хабар, підлягають ретельній перевірці, т.я. це має суттєве значення для прийняття правильного рішення по справі.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з корупцією не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.

Зазначені порушення, які призвели до неповноти та неправильності досудового слідства, не можуть бути усунуті під час судового розгляду у будь-який спосіб, оскільки потребують виконання значного обсягу оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, відновлення істотних, згідно зі ст.370 КПК України, порушень процесуальних прав ОСОБА_1, оскільки вони позбавили його можливості здійснювати належний та ефективний захист своїх прав на досудовому слідстві та у суді.

Порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також пред'явлене обвинувачення, яке базується на доказах, що містять суперечності та протиріччя, безпосередньо перешкоджають суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок чи постанову, а тому справа підлягає направленню на додаткове розслідування, під час якого необхідно:

- шляхом оперативно-розшукових та слідчих дій спростувати або підтвердити можливість провокації та фальсифікації з боку працівників міліції отримання хабара, інкримінованого ОСОБА_1; допитати з вказаного приводу працівників міліції, ОСОБА_3 та інших осіб, причетних до передачі та вимагання коштів, при необхідності усунути протиріччя у їх показаннях;

- ретельно перевірити обставини затримання 23.04.2012 року ОСОБА_1 працівниками міліції та його доводи про те, що перед затриманням йому підкинув ОСОБА_3 грошові кошти до автомобіля, встановити точну кількість працівників міліції, які брали участь при затриманні, випадкових свідків затримання, яке проводилося у людному місці, та допитати їх з вказаного приводу; витребувати, долучити до матеріалів справи результати перевірки, ініційованої судом, за заявами та зверненнями ОСОБА_1 та його захисників про порушення його прав під час затримання та досудового слідства;

- перевірити доводи захисту про можливу зацікавленість понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 у розгляді справи, зокрема, у зв'язку із залученням працівниками міліції вказаних осіб у інших кримінальних справах; з'ясувати, чи раніше працювали, чи працюють та залежні вказані особи від органів внутрішніх справ, у тому числі внаслідок вчинення протиправних дій, долучивши офіційні документи з приводу цього;

- усунути протиріччя в показаннях свідка ОСОБА_3, підсудного та інших свідків щодо обставин та місця фактичного вимагання ОСОБА_1 хабара, його розміру, провести слідчі експерименти за його участі, одночасні допити декількох осіб з метою усунення суперечностей та, при необхідності, інші слідчі дії;

- перевірити та встановити, які саме оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_1 були санкціоновані судом, в яких межах та на який термін, з'ясувавши, які докази були здобуті на підставі постанови Апеляційного суду, долучивши відповідні протоколи про наслідки застосування оперативно-розшукових заходів із додатками;

- з метою ідентифікації фігурантів розмов на записах, отриманих під час оперативно-розшукових заходів, провести при необхідності відповідні фоноскопічні експертизи;

- виконати інші слідчі дії, необхідність в яких виникне під час досудового розслідування, для всебічного та повного з'ясування обставин справи.

Також, в ході додаткового розслідування, необхідно перевірити доводи сторони захисту та підсудного щодо незаконного зберігання речових доказів та накладення на них арешту, зокрема автомобіль, що належить останньому.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_1 вини у скоєнні злочину, та, у разі наявності вини, з урахуванням наявних у справі доказів, законність отримання яких не буде викликати сумнівів, визначити відповідно до кримінального Закону, а також рішень Європейського суду з прав людини кваліфікацію дій останнього. При цьому, органи досудового слідства зобов'язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення як гарантії дотримання права на захист, зокрема, щодо події та суб'єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_1

Згідно абз. 3 п. 9 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування позицій учасників процесу допускається тільки за клопотанням учасників.

В судовому засіданні будь - які клопотання від учасників процесу щодо усунення зазначених недоліків досудового слідства шляхом витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування їх позицій до суду не надходило, а тому суд, враховуючи принципи змагальності і диспозитивності судового процесу, не вправі за власною ініціативою вчиняти вказані дії.

Таким чином, в ході додаткового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, пред'явити обвинуваченому конкретне обвинувачення та виправити прогалини досудового слідства, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Керуючись ст.ст. 22, 64, 132, 148, 150, 154-1, 273, 281 КПК України (1960 року), суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, направити прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_1 у вигляді застави, - залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва через районний суд протягом 7 діб з моменту її оголошення.

Суддя: