Ухвала суду № 42163349, 29.12.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 452/1475/13 Головуючий у 1 інстанції: Карнасевич Г.І.

Провадження № 11-кп/783/49/14 Доповідач: Головатий В. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2014 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді Головатого В.Я.,

суддів - Белени А. В., Гончарук Л. Я.,

при секретарі - Сеньківу А. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області Лаганяка С.Ю. на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.11.2013 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за № 1201315001000058 від 13.01.2013 року про обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Озерне Самбірського району Львівської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,

з участю прокурорів - Пришляка Ю.О., Марківа Н.С.

захисників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинуваченої ОСОБА_2,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_2 згідно обвинувального акту у пред'явленому обвинуваченні за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, визнано невинною та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.

Запобіжний захід у виді застави в розмірі 20 648 грн., внесеної заставодавцем ОСОБА_5 згідно квитанції №7 від 10 квітня 2013 року на рахунок № 3121220670004 АТ «УкрСиббанк», утримувач «Держбюджет», банк отримувача - ГУ МВС України у Львівській області, код банку утримувача 825014, код отримувача - 38007573, після вступу в законну силу постановлено повернути ОСОБА_5

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду встановлено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_2, працюючи на посаді викладача біології комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський педагогічний коледж ім. І. Филипчака», маючи умисел на одержання хабарів та діючи з корисливих мотивів, використовуючи при цьому надані їй на період навчального року адміністративно-розпорядчі функції, пов'язані з оцінюванням знань студентів та прийняттям рішень про виставлення упродовж навчального року студентам оцінок, які мають юридичне значення для визначення семестрових оцінок та нарахування стипендії, спонукала ОСОБА_6 до дачі хабара в сумі 200 грн. та 500 доларів США, що згідно з курсом НБУ становить 4195 грн., за справедливе оцінювання знань її дочки ОСОБА_7

Зокрема, в період з вересня - грудня 2012 року ОСОБА_2, проводячи заняття з біології, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара, умисно не оцінювала об'єктивно знань студентки фізичного виховання комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський педагогічний коледж ім. І. Филипчака» ОСОБА_7, створюючи таким чином умови, за яких її мати ОСОБА_6 вимушена була дати хабар з метою запобігання шкідливих наслідків у вигляді порушення законного інтересу на справедливе оцінювання знань ОСОБА_7 та позбавлення її права на отримання стипендії.

Будучи поставленою в умови, за яких у разі відмови у наданні ОСОБА_2 хабара будуть занижені поточні і семестрові бали оцінювання знань з даного предмету, унаслідок чого ОСОБА_7 буде позбавлена права на отримання стипендії, мати ОСОБА_7 - ОСОБА_6 всередині грудня 2012 року у кабінеті «Біологія» згаданого комунального закладу, розташованого у м. Самборі по вул. Филипчака, 14, передала ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 200 гривень за виставлення більш високих балів оцінювання знань з предмету «Біологія».

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, в кінці грудня 2012 року ОСОБА_2 через студентку ОСОБА_7 викликала у вказаний коледж її маму ОСОБА_6, де висловила вимогу про необхідність дати їй хабар в сумі 500 доларів США для встановлення високих балів оцінювання знань студентки ОСОБА_7. з навчальної дисципліни «біологія» та інших дисциплін, які в подальшому мала викладати.

Будучи поставленою в умови, за яких у разі відмови у наданні ОСОБА_2 хабара остання не об'єктивно оцінюватиме знання її доньки, буде занижувати поточні і семестрові бали оцінювання знань, унаслідок чого та не отримуватиме стипендію, ОСОБА_6 погодилась з викладеними вимогами та 21.01.2013 р., приблизно о 12 год.45 хв. в кабінеті № 52, що на третьому поверсі навчального корпусу КЗ ЛОР «Самбірського педагогічного коледжу ім. І. Филипчака», що за адресою : м. Самбір Львівської області, вул. Филипчака, 14, за завищення балу оцінювання знань ОСОБА_7 передала ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 3996 грн. 50 коп. та становить значний розмір, після чого остання була затримана працівниками УДСБЕЗ ГУ МВС України у Львівській області, де в неї було виявлено на вилучено предмет хабара.

Загалом, в період часу з 01.12. 2012 р. по 21.01.2013 р. ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_6 грошові кошти як незаконну винагороду за сприяння у підвищення балу оцінювання знань її дочки ОСОБА_7 на загальну суму 4195 грн., що становить значний розмір.

В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції, визнавши доведеним факт отримання ОСОБА_2 коштів в сумі 200 грн. та 500 доларів США від свідка ОСОБА_8, в якості неправомірної вигоди, встановив, що ОСОБА_2 не є службовою особою, тобто суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, а тому в її діях відсутній склад злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22 листопада 2013 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатись викладацькою діяльністю на строк 3 роки.

В обґрунтування мотивів апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Вказує на те, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку про те, що ОСОБА_9 не є службовою особою, а тому не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки повноваження педагогічного представника щодо оцінювання знань студентів та виставлення їм оцінок є виконанням поряд з професійними функціями організаційно-розпорядчих обов'язків, тому що такі юридично значимі дії здатні породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, зокрема, щодо права на одержання стипендії, продовження навчання, одержання документу про здобуття освітнього рівня.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження №1201315001000058, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Покликання прокурора у апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_2 є службовою особою, тобто суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки вона наділена організаційно-розпорядчими функціями у Комунальному закладі Львівської обласної ради «Самбірський педагогічний коледж ім. І. Филипчака» колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції КК України від 05.12.2012 р.), тобто одержання хабара у значному розмірі, може бути лише службова особа.

Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України (у редакції КК України від 05.12.2012 року), службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно з абз. 3 п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Судом першої інстанції встановлено, що 200 грн. ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_6 в середині грудня 2012 р. Семестрові оцінки студентці ОСОБА_7, згідно поданих документів керівництвом коледжу, були виставлені 03.01.2013 р., а 04.01.2013 р. закінчився перший навчальний семестр. 21.01.2013 р., ОСОБА_6 на вимогу ОСОБА_2, передала останній 500 доларів США за об'єктивне оцінювання знань ОСОБА_7 в майбутньому. При цьому, об'єктивні дані про те, що ОСОБА_2 буде викладати певні навчальні дисципліни в групі, де навчається донька заявниці, у другому семестрі, в матеріалах справи відсутні. Разом з тим встановлено, що ОСОБА_2 відмовила ОСОБА_6 виправляти семестрову оцінку її доньці ОСОБА_7, що підтверджується роз шифровкою розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_6, згідно постанови про визнання та прилучення до матеріалів досудового розслідування речових доказів та документів від 16.04.2013 р. (т.2 а.с. 281-284).

Матеріалами кримінального провадження встановлено (т. 2 а.с. 220), що ОСОБА_2 з 31 серпня 1982 року переведена з посади вчителя біології Дублянської середньої школи Самбірського району на посаду викладача біології Самбірського педагогічного училища.

Аналізуючи зміст посадової інструкції викладача Комунального закладу Львівської обласної ради "Самбірський педагогічний коледж ім. І. Филипчака", (т.2 а.с. 225), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що викладач не наділений жодними організаційно-розпорядчими функціями, а проведення занять та оцінювання знань студентів є його прямим професійним обов'язком, а не здійсненням управлінських обов'язків.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтверджуючі документи того, що адміністрацією Комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський педагогічний коледж ім. І. Филипчака» на ОСОБА_9 покладені організаційно-розпорядчі обов'язки.

Відповідно до п.1.6 положення про порядок призначення, виплати, позбавлення та розміри стипендіального забезпечення студентів комунального закладу Львівської обласної ради "Самбірський педагогічний коледж ім. І.Филипчака", для вирішення питань призначення чи позбавлення стипендії … коледж створює стипендіальну комісію. Як вбачається з зазначеного пункту, викладачі коледжу до зазначеної комісії не входять. По розгляду зазначених питань приймається рішення стипендіальної комісії, яке затверджується наказом директора коледжу.

П.2.5 цього положення передбачено, що студентам, які за результатами сесії мають середній бал успішності 7.00 - 9.99 за дванадцятибальною системою призначається мінімальна ординарна академічна стипендія, яка передбачена для студентів вищих навчальних закладів І-ІІ рівня акредитації, які навчаються за освітньо-кваліфікаційним рівнем "молодший спеціаліст" і становить 550 грн. на місяць.

Аналізуючи зміст цього положення, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_2 використовувала надані їй на період навчального року адміністративно-розпорядчі функції, пов'язані з оцінюванням знань студентів та прийняттям рішень про виставлення упродовж навчального року студентам оцінок, які мають юридичне значення для визначення семестрових оцінок та нарахування стипендії, суд вважає необґрунтованими оскільки, як встановлено матеріалами справи, ОСОБА_7 отримала семестрові оцінки "6" балів з інших предметів, та "5 балів" з предмету "культурологія" (т.2 а.с.300).

До того ж, колегія суддів вважає, що юридично правові наслідки виникають не безпосередньо з самого факту виставлення оцінки, а породжуються, відповідним рішенням стипендіальної комісії комунального закладу Львівської обласної ради "Самбірський педагогічний коледж ім..І.Филипчака", яке затверджується наказом директора коледжу на підставі визначення середнього балу оцінок по всіх предметах, що викладались ОСОБА_7

Колегія суддів приходить до висновку й про те, що прокурором не доведено факт одержання коштів ОСОБА_2 від ОСОБА_6 за виконання, з використанням наданих їй обов'язків, дій за об'єктивне оцінювання знань її доньки, як і не доведено, що ОСОБА_2 могла вжити заходів по вчиненню службовими особами коледжу дій для визначення за нею педагогічного навантаження в групі де навчається ОСОБА_7 та призначення останній стипендії.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_2 не наділена організаційно-розпорядчими функціями у Комунальному закладі Львівської обласної ради "Самбірський педагогічний коледж ім. І. Филипчака", вона не є службовою особою, а тому у її діях відсутні ознаки складу злочину, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправи вийти за межі апеляційний вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

З огляду на зазначену норму закону, колегія суддів вважає, що покликання прокурора в суді апеляційної інстанції про можливість перекваліфікації діяння обвинуваченої ОСОБА_2 з отримання хабара на шахрайство є неприпустимим у зв'язку з тим, що зазначене обвинувачення їй не було висунуте в суді першої інстанції, прокурор не скористався таким правом зміни обвинувачення, а перекваліфікація дій обвинуваченої судом апеляційної інстанції призведе до втручання в право обвинуваченої бути детально повідомленою про характер та підстави пред'явленого їй обвинувачення, право мати необхідний час, можливість для підготовки свого захисту та відповідно потягне за собою порушення права обвинуваченої ОСОБА_2 на захист відповідно до п.1 та підпунктів "а" та "b" п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_2 послався на таку підставу як відсутність в її діях складу злочину, яка не передбачена в чинному кримінальному процесуальному кодексі України.

Відповідно до ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно ст. 215 КПК України досудове розслідування злочинів здійснюється у формі досудового розслідування, а тому формулювання виправдання судом першої інстанції ОСОБА_2 колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не встановлено, а відтак, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції у відповідності до ст.94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та в сукупності зібраних доказів дійшов до правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ст. 368 ч.2 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.11.2013 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

Головатий В. Я. Белена А. В. Гончарук Л. Я.