Ухвала суду № 42145846, 17.12.2014, Апеляційний суд Одеської області

Номер производства: 11/785/438/14

Номер дела местного суда: 1522/25700/12

Председательствующий в 1-й инстанции Кушніренко Ю. С.

Докладчик Котелевський Р. І.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

17.12.2014 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего - судьи Котелевского Р.И.

судей: Кадегроб А.И., Прибылова В.М.

с участием:

прокурора Бывалина П.А.

представителя гражданского истца ОСОБА_1

защитника - адвоката ОСОБА_2

осужденного ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Одесской области уголовное дело по апелляционным жалобам государственного обвинителя по делу - прокурора прокуратуры Приморского района г. Одессы Трофимова В.С. и представителя гражданского истца - КП «ТМО» г. Одессы ОСОБА_1, на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02.06.2014 года, которым -

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Ликина, Гаринского района, Свердловской области, русский, гражданин Украины, имеющего высшее образование, женат, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,

осужден:

- по ст. 191 ч. 5 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 3 (три) года, без конфискации имущества;

- по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года, с применением штрафа в размере 6800 (шесть тысяч восемьсот) гривен;

- по ст. 175 ч. 1 УК Украины в виде 2 (двух) лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 382 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 364 ч. 2 УК Украины в виде 4 (четырех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года, с применением штрафа в размере 11900 (одиннадцать тысяч девятьсот) гривен;

В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_3 к отбытию наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 3 (три) года, с применением штрафа в размере 11900 (одиннадцать тысяч девятьсот) гривен.

В соответствии со ст. 75 УК Украины, ОСОБА_3 освобожден от отбывания основанного наказания, с испытательным сроком на 3 (три) года.

Мера пресечения осужденному ОСОБА_3 до вступления приговора суда в законную силу, оставлена прежней - подписка о невыезде.

Этим же приговором ОСОБА_3 по ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 УК Украины - оправдан на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины (в ред.1960г.), за отсутствием в его действиях признаков состава преступления;

и

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец г. Калараш, Молдова, украинец, гражданин Украины, образование высшее, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, работающий заместителем начальника управления службы безопасности банка «Восток», проживающий: АДРЕСА_2, ранее не судимого,

осужден:

- по ст. 191 ч. 5 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности сроком на 2 (два) года, без конфискации имущества;

- по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности сроком на 1 (один) год, с применением штрафа в размере 6800 (шесть тысяч восемьсот) гривен;

В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_5 к отбытию наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности сроком на 2 (два) года, с применением штрафа в размере 6800 (шесть тысяч восемьсот) гривен.

В соответствии со ст. 75 УК Украины, ОСОБА_5 освобожден от отбывания основанного наказания, с испытательным сроком на 2 (два) года.

Мера пресечения осужденному ОСОБА_5 до вступления приговора суда в законную силу оставлена прежней - подписка о невыезде.

Гражданский иск представителя КП «ТМО» к ОСОБА_3, ОСОБА_5 на сумму 1071726 гривен 80 копеек - удовлетворен в полном объеме. Взыскано с осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_5 солидарно в пользу КП «ТМО» 1071726 гривен (один миллион семьдесят одна тысяча семьсот двадцать шесть) гривен 80 копеек.

Гражданский иск представителя КП «ТМО» к ОСОБА_3 на сумму 45724651 гривен 57 копеек - оставлен без удовлетворения.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и судебных издержек по делу, -

установила:

Приговором суда ОСОБА_3 и ОСОБА_5 признаны виновными и осуждены за свершение преступлений при следующих обстоятельствах.

Распоряжением Одесского городского головы №955/К-01 от 25.07.2008 года ОСОБА_6 был назначен на должность директора коммунального предприятия «Теплоснабжение города Одессы».

25.07.2008 года между Одесским городским головой и ОСОБА_3 заключен Контракт №81-Д о назначении ОСОБА_3 на должность директора КП «Теплоснабжение города Одессы» со сроком до 24.07.2009 года.

30.06.2009 года между Одесским городским головой и ОСОБА_3 заключен контракт № 95-Дк о назначении ОСОБА_3 на должность директора КП «Теплоснабжение города Одессы» сроком до 24.07.2010 года.

В соответствии с п. 2.4. Контракта, руководитель имеет право: «… действовать от имени предприятия, представлять его в отношениях с другими предприятиями, учреждениями, организациями; заключать хозяйственные и иные сделки в соответствии с действующим законодательством; распоряжаться имуществом, относящимся к основным фондам и получать кредиты только с разрешения собственника; открывать счета в банках; пользоваться правом распоряжаться средствами предприятия; в пределах своей компетенции издавать приказы, указания и другие поручения, обязательные для исполнения всеми подразделениями и сотрудниками предприятия...».

В соответствии с пунктами 1, 2, 5 Устава Коммунального предприятия «Теплоснабжение города Одессы»: «… учредителем Предприятия является Одесский городской совет… основным видом деятельности Предприятия является осуществление производственно-технической деятельности, направленной на надежное и бесперебойное обеспечение потребителей тепловой энергией, получение прибыли для осуществления деятельности Предприятия, ...имущество коммунального Предприятия пребывает в коммунальной собственности территориальной громады города Одессы и закрепляется за ним на праве хозяйственного ведения…».

Пунктом 3 Устава Коммунального предприятия «Теплоснабжение города Одессы» установлено, что директор Предприятия в соответствии со своей компетенцией: «…без поручений (доверенностей) действует от имени Предприятия, представляет его интересы в отечественных и иноземных предприятиях и организациях, учреждениях, органах власти и местного самоуправления, формирует администрацию Предприятия. …выдает доверенности на выполнение каких-либо действий, которые входят в его компетенцию, открывает в банковских учреждениях счета …самостоятельно заключает от имени Предприятия контракты, договора, совершает иные сделки, утверждает штатное расписание, подписывает финансовые и хозяйственные документы, издает приказы, обязательные для всех сотрудников Предприятия…».

В соответствии с протоколом №1 общего собрания участников ООО «Стройгруппа МКМ» от 11.10.2008 года создано ООО «Стройгруппа МКМ», директором которого назначен ОСОБА_5

Согласно п.8.8.1 Устава ООО «Стройгруппа МКМ» директор, в пределах своей компетенции: «…без доверенности действует от имени Общества, представляет его интересы в органах государственной власти и местного самоуправления, иных организациях, в отношениях с юридическими лицами и гражданами; осуществляет оперативное руководство текущей деятельностью общества в пределах полномочий и прав, определенных Уставом; заключает и подписывает от имени общества хозяйственные и иные договора, выдает доверенности, выступает распорядителем его денежных средств, распоряжается имуществом и финансовыми средствами, денежными средствами на счетах предприятия, подписывает расчетные документы, открывает текущие и иные счета…».

Так, директор КП «Теплоснабжение города Одессы» ОСОБА_3, злоупотребляя своим служебным положением, действуя по предварительному сговору с ОСОБА_5, преследуя общую цель в завладении денежными средствами КП «Теплоснабжение города Одессы», путем умышленного завышения стоимости проведения ремонтных работ на объектах КП «Теплоснабжение города Одессы» создали предприятия ООО «Стройгруппа МКМ», директором которого был назначен ОСОБА_5

Реализуя свой преступный умысел, 21.05.2009 года, ОСОБА_3 в лице КП «Теплоснабжение города Одессы» и ОСОБА_5 в лице ООО «Стройгруппа МКМ» заключили договор № ТГО-390/09 на выполнение строительных работ по восстановлению фасадов объектов КП «Теплоснабжение города Одессы», расположенных в г. Одессе, с приложением № 1 и дополнительными соглашениями, по которым определен перечень объектов на выполнение строительных работ.

Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_5 по предварительному сговору с ОСОБА_3, в период времени с июня по декабрь 2009 года, находясь по месту регистрации предприятия по адресу г. Одесса, ул. Люстдорфская дорога,114, подписал акты приемки выполненных подрядных работ типовой формы №КБ-2в, сведения в которых частично не соответствовали действительности, которые предоставлялись в КП «Теплоснабжение города Одессы», где ОСОБА_6, реализуя совместный преступный умысел, заверил акты свой подписью, заведомо зная о том, что они являются подложными.

На основании актов приемки выполненных подрядных работ типовой формы №КБ-2в, утвержденной приказом Государственного комитета статистики Украины и Государственного комитета Украины по строительству и архитектуре от 21.06.2002 года №237/5, составленных между ООО «Стройгруппа МКМ» и КП «Теплоснабжение города Одессы» на расчетный счет ООО «Стройгруппа МКМ» № 26003235548300 в АКИБ «Укрсиббанк», за период 25.05.2009 года по 01.07.2007 года перечислены денежные средства в размере 3200165 грн.

ОСОБА_5, действуя умышленно, реализуя совместный с ОСОБА_3 преступный план, направленный на завладение денежными средствами коммунального предприятия, заранее зная о том, что ремонтные работы будут проводиться своими силами, перечислил денежные средства, полученные от КП «Теплоснабжение города Одессы» на расчетный счет ООО «МД Технолоджис» № 2600631501980 в ПАТ КБ «ИНВЕСТБАНК» в размере 3200000 грн.

Далее, неустановленное в ходе следствия лицо, представитель предприятия ООО «МД Технолоджис», передало ОСОБА_5 обналиченные денежные средства, которыми он распорядился по своему усмотрению, в том числе передав часть денежных средств ОСОБА_3

В соответствии с заключениями строительно-технических экспертиз о фактических объемах, качестве и стоимости выполненных работ по ремонту фасадов строительных объектов КП «Теплоснабжение города Одессы», а именно: ЦТП № 1 по ул. Марсельской, 9 в г. Одессе; ЦТП № 2 по ул. Марсельской, 14 в г. Одессе; ЦТП № 15 по ул. Ак.Заболотного, 16 в г. Одессе; ЦТП № 18 по просп. Добровольского, 125 в г. Одессе; ЦТП № 26 по Днепропетровской дороге, 80 в г. Одессе; ЦТП № 41 по ул. Добровольского, 74 в г. Одессе; ЦТП № 42 по ул. Добровольского, 78 в г. Одессе; ЦТП № 43 по ул. Добровольского, 84 в г. Одессе; ЦТП № 44 по Добровольского, 94 в г. Одессе; ЦТП № 45 по Днепропетровской дороге, 125 в г. Одессе; ЦТП № 46 по ул. Высоцкого, 2 в г. Одессе; ЦТП № 47 по ул. Высоцкого, 1 в г. Одессе; ЦТП № 48 по ул. Заболотного, 54 в г. Одессе; ЦТП № 49 по просп. Добровольского, 112 в г. Одессе; ЦТП № 50 по ул. Высоцкого, 16 в г. Одессе; ЦТП № 51 по просп. Добровольского, 135 в г. Одессе; ЦТП № 53 по ул. Ген.Бочарова, 65 в г. Одессе; ЦТП № 54 по ул. Ген.Бочарова, 71 в г. Одессе; ЦТП № 55 по ул. Сахарова, 28 в г. Одессе; ЦТП № 56 по ул. Заболотного, 60 в г. Одессе; ЦТП № 62 по ул. Заболотного, 57 в г. Одессе; ЦТП № 63 по Днепропетровской дор., 123 в г. Одессе; ЦТП № 65 по ул. Марсельской, 32 в г. Одессе; ЦТП № 70 по Днепропетровской дор., 129 в г. Одессе; ЦТП № 9/1 по ул. Космонавтов, 27 в г. Одессе; ЦТП № 9/2 по ул. Варненской, 18/3 в г. Одессе; ЦТП № 10/2 по ул. Гайдара, 21 в г. Одессе; ЦТП № 12/1 по ул. Терешковой, 23 в г. Одессе; ЦТП № 13/2 по ул. Филатова, 49 в г. Одессе; ЦТП № 15а по ул. Гайдара, 76 в г. Одессе; ЦТП № 30 по ул. Терешковой, 35 в г. Одессе; ЦТП № 49 по ул. И.Рабина, 22 в г. Одессе; ЦТП № 79/1 по ул. Королева, 10а в г. Одессе; ЦПТ № 32 по Люстдорфской дороге, 125/3 в г. Одессе; ЦТП № 18 по ул. Невского, 43а в г. Одессе; ЦТП № 42 по ул. Шишкина, 52/2 в г. Одессе; ЦТП № 82 по ул. Королева, 33 в г. Одессе; ЦТП № 80 по ул. Ак. Королева, 112/2 в г. Одессе; ЦТП Золотой Дюк по ул. Глушко, 11 в г. Одессе; ЦТП № 96 по ул. Вильямса, 52/1 в г. Одессе; ЦТП № 5 по ул. Вильямса, 66а в г. Одессе; котельная «Сальве» ул. Клиновая, 2, в г. Одессе; котельная Фонтанская дор., 30/32 в г. Одессе; котельная ул. Николаевская дор., 283, в г. Одессе; ЦТП № 6а по ул. Варненской, 7/3 в г. Одессе; ЦТП № 107 по ул. Филатова, 47 в г. Одессе; ЦТП по ул. Фонтанская дор., 17/19 в г. Одессе; ЦТП по ул. Среднефонтанской, 12а в г. Одессе; ЦТП по ул. Армейской, 16 в г. Одессе, общая сумма ущерба, образовавшаяся вследствие фактического не проведения работ, а также необоснованного завышения стоимости единичных расценок, составила 1071726,80 грн.

Таким образом, ОСОБА_3, будучи должностным лицом - директором КП «Теплоснабжение города Одессы», действуя умышленно, по предварительному сговору с директором ООО «Стройгруппа МКМ» ОСОБА_5, злоупотребляя своим служебным положением, завладел денежными средствами КП «Теплоснабжение города Одессы» на сумму 1071726,80 грн., что во время продолжаемого преступления более чем 600 раз превышает, установленный п.п. 6.1., 6.1.1. ст. 6 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22 мая 2003 года № 889-IV, необлагаемый налогом минимум доходов граждан и согласно п. 4 Примечания к ст. 185 УК Украины является особо крупным размером.

Своими умышленными действиями ОСОБА_3, ОСОБА_5 причинили материальный ущерб КП «Теплоснабжение города Одессы» на сумму 1071726,80 грн.

Кроме того, ОСОБА_3 работая с 6 октября 2010 года на должности исполняющего обязанности председателя правления Открытого акционерного общества «Александрийская фирма «Вира-Сервис» (далее - ОАО «ОФ «Вира-Сервис»), а с 29 октября 2010 года на должности председателя правления ОАО «ОФ «Вира-Сервис», являясь должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями согласно Уставу общества и Контракта без специально оформленной доверенности осуществлять действия от имени общества; назначать на должности и освобождать наемных работников Общества; представлять общество в его отношениях с другими юридическими лицами, банковскими учреждениями, органами государственной власти и управления, вести переговоры и заключать сделки от имени общества; издавать приказы и другие распорядительные документы по текущей хозяйственной деятельности общества, самостоятельно распоряжаться средствами и имуществом Общества; осуществляя руководство хозяйственной и финансовой деятельностью ОАО « ОФ «Вира-Сервис», умышленно, противоправно, действуя вопреки интересам работников по мотивам негативного отношения к наемным работникам, в нарушение требований ст.ст. 43 и 48 Конституции Украины, согласно которым каждый имеет право на труд, что включает возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, право на своевременное получение вознаграждения за труд, на достаточный жизненный уровень для себя и своей семьи, включающий достаточное питание, одежду, жилье, в нарушение требований ч.5 ст.97 , ч.1 ст.115 , ч.1 ст.116 КЗоТ Украины, ч.1 ст.15 Закона Украины « Об оплате труда», которым предусмотрено, что оплата труда работников предприятия осуществляется регулярно в рабочие дни в сроки, установленные коллективным договором, но не реже двух раз в месяц в первоочередном порядке, а все другие платежи осуществляются предприятием после выполнения обязательств по оплате труда; каждый работник имеет право на выплату всех сумм от предприятия в день увольнения, умышленно, безосновательно не выплатил гражданам - работникам ОАО « ОФ «Вира-Сервис» заработную плату более чем за один месяц, в результате чего по состоянию на 31 августа 2011 года возникла задолженность перед гражданами по выплате заработной плати в сумме 1663172 грн.

Так, ОСОБА_3, в связи с выполнением служебных обязанностей, связанных с общим руководством деятельностью ОАО « ОФ «Вира-Сервис» будучи наделенным полномочиями по распоряжению средствами предприятия, зная, что на счета ОАО «ОФ «Вира-Сервис» в банковских учреждениях Украины в период с 6 октября 2010 года по 31 августа 2011 года поступили средства от финансово - хозяйственной деятельности предприятия в сумме 2643552,29 грн., зная о наличии задолженности по выплате заработной платы работникам предприятия, в нарушение требований ч.1 ст.15 Закона Украины «Об оплате труда» погашения задолженности по заработной плате путем выдачи заработной платы работникам и вычеты из заработной платы работников за проживание в общежитии за счет подотчетных средств осуществил лишь на сумму 760780 грн., а остальные средства в сумме 1882771 грн. умышленно, вопреки требованиям закона на выплату заработной платы и задолженности по заработной плате не направил, а использовал их на другие первоочередные платежи связанные с хозяйственной деятельностью предприятия, в частности: за октябрь 2010 года на счет предприятия поступили средства в сумме 309555грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 123424 грн., в частности: выдано заработная плата через кассу - 105363,54 грн.; вычислен из заработной платы работников за проживание в общежитии - 15303 грн., за счет подотчетных средств - 2757 грн., а средства в сумме 208113 грн. в этом месяце направлено на другие не первоочередные нужды; за ноябрь 2010 года поступили средства в сумме 35730 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 26683 грн., в частности: выдано заработная плата через кассу - 10920 грн.; вычислен по заработной плате работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности - 15763грн., а средства в сумме 23281 грн. в этом месяце направлено на другие не первоочередные нужды; за декабрь 2010 года поступили средства в сумме 836917 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 205223 грн., в частности: выдано заработная плата через кассу - 179666 грн.; вычислен по заработной плате работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности - 24792грн., за счет подотчетных средств - 67,88 грн., другие расчеты - 697,39 грн., а средства в сумме 657250 грн. в этом месяце направлено на другие не первоочередные нужды; за январь 2011 года поступили средства в сумме 415210 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 123825 грн., в частности: выдано заработная плата через кассу - 94880 грн.; вычислен по заработной плате работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности - 28945грн., а средства в сумме 335966 грн. в этом месяце направлено на другие не первоочередные нужды; за февраль 2011 года поступили средства в сумме 761653 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 109524 грн., в частности: выдано заработная плата через кассу - 82745 грн.; вычислен по заработной плате работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности - 25359грн., за счет подотчетных средств - 1420грн., а средства в сумме 663784 грн. в этом месяце направлено на другие не первоочередные нужды; за март 2011 года поступили средства в сумме 141035 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 38418 грн., в частности: выдано заработная плата через кассу - 7277 грн.; вычислен по заработной плате работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности - 18788 грн.; за апрель 2011 года поступили средства в сумме 17026,05 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 58028 грн., в частности: по исполнительным листам, вычислен из заработной платы работников за проживание в общежитии, за кредит - 56753 грн. за май 2011 года поступили средства в сумме 120068,75 гр., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 18758 грн., в частности: вычислен из заработной платы работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности - 18788 грн.; за июнь 2011 года поступили средства в сумме 1849,62 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 16187 грн., которые вычислен из заработной платы работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности; за июль 2011 поступили средства в сумме 3131,28 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 18172 грн., которые вычислен из заработной платы работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности; за август 2011 года поступили средства в сумме 1372,75 грн., в счет выплаты заработной платы за указанный месяц зачислено 22534 грн., которые вычислен из заработной платы работников за проживание в общежитии, за кредит и товаро-материальные ценности, в результате чего возникла задолженность перед гражданами по выплате заработной платы, сумма которой по состоянию на 01 сентября 2011 года составляла 1663172 грн.

Указанными действиями ОСОБА_3 нарушил предусмотренные Конституцией Украины гарантии и права граждан на труд, а именно возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, право на своевременное получение вознаграждения за труд, на достаточный жизненный уровень для себя и своей семьи, чем лишил работников ОАО «ОФ «Вира-Сервис» возможности реализации предоставленных им законодательством Украины трудовых прав и гарантий.

Кроме того, ОСОБА_3, работая с 6 октября 2010 года на должности исполняющего обязанности председателя правления ОАО «ОФ «Вира-Сервис», а с 29 октября 2010 года на должности председателя правления ОАО «ОФ «Вира-Сервис», являясь должностным лицом, наделенным организационно распорядительными и административно - хозяйственными обязанностями согласно Уставу общества и Контракта: представлять общество в его отношениях с другими юридическими лицами, банковскими учреждениями, органами государственной власти и управления, вести переговоры и заключать сделки от имени общества; издавать приказы и другие распорядительные документы по текущей хозяйственной деятельности общества, самостоятельно распоряжаться средствами и имуществом Общества, осуществляя руководство хозяйственной и финансовой деятельностью ОАО «ОФ «Вира-Сервис»» совершил умышленное препятствование должностным лицом выполнению решений и постановлений суда, вступивших в законную силу.

Так, ОСОБА_3 осознавая общественно - опасный характер своего деяния, зная, о наличии в подразделении принудительного исполнения решений суда отдела государственной исполнительной службы Главного управления юстиции в Кировоградской области на исполнении сводного исполнительного производства № ЕДРВВГ1 22215797 о взыскании задолженности с ОАО «ОФ «Вира-Сервис» на пользу физических и юридических лиц, а также государства, в состав которого по состоянию на 9 ноября 2010 года входят 610 исполнительных документов о взыскании 7327833,63 грн., из которых 309 решений суда о взыскании заработной платы в пользу работников, умышленно в нарушение требований ч.5 ст.124 , п.9 ч.3 ст.199 Конституции Украины, согласно которым судебные решения являются обязательными к исполнению на всей территории Украины и п.6 ст.12 Закона Украины «Об исполнительном производстве», которой предусмотрено, что должник обязан воздерживаться от совершения действий, которые делают невозможным или затрудняющих исполнение решения и письменно сообщать государственному исполнителю о средствах и имуществе, принадлежащие ему от других лиц, с целью уклонения от выполнения решений, определений, постановлений суда о взыскании задолженности по ОАО «ОФ «Вира-Сервис » в пользу физических и юридических лиц, а также государства, вступившие в законную силу, заключил от имени ОАО «ОФ «Вира-Сервис» с ПАО Акционерный банк «Укргазбанк» Договор банковского счета № 55/05- Р от 12.10.2010г., согласно которому открыты текущие счета № 2600523025.980 и № 2600523025.643; из ПАО «Укрсоцбанк» Договор банковского счета № 425/025-199 от 26.10.2010г., и Дополнительное соглашение к Договору банковского счета № 425/025-199 от 27.10.2010г., на основании которого предприятию открыты текущие счета № 26002425904842 в украинских гривнах и рублях России; с ПАО «Банк «Финансы и кредит» Договор на расчетно-кассовое обслуживания № 3120/1779-22 от 03.02.2011г. и Дополнительное соглашение №1 к договору на расчетно-кассовое обслуживание № 3120/1779-22 от 03.02.2011г., по условиям которого банк открыл предприятию текущий счет в национальной валюте №26007017179000 и в иностранной валюте №26007117179643, на которые были проведены зачисления средств, полученных от финансово-хозяйственных операций предприятия с контрагентами на общую сумму 2465980,43 грн., а именно: на счет № 2600523025 в ПАО АБ «Укргазбанк » в период с 12.10.2010г. по 18.01.2011г. - 1379372 грн., на счет №26002425904842 в ПАО «Укрсоцбанк » в период с 26.10.2010г. по 18.01.2011г. - 478462 грн.; № 26007017179000 в ПАО «Банк «Финансы и кредит» - в период с 03.01.2011г. по 08.04.2011г . - 608 145грн.

В нарушение п.6 ст.12 Закона Украины «Об исполнительном производстве» председатель правления ОАО «ОФ « Вира-Сервис» ОСОБА_3 письменно не сообщил государственного исполнителя об открытии банковских счетов № 2600523025 в ПАО АБ « Укргазбанк », № 26002425904842 в ПАО «Укрсоцбанк », № 26007017179000 в ПАО «Банк « Финансы и кредит и умышленно не направил средства в сумме 2465980,43 грн., которые были на них зачислены, во исполнение решений, определений и постановлений суда, вступивших в законную силу по сводному исполнительному производству № ЕДРВВП 22215797 о взыскании с ОАО « ОФ «Вира-Сервис» долга в пользу физических, юридических лиц и государства, находящегося на исполнении в подразделении принудительного исполнения решений суда отдела государственной исполнительной службы Главного управления юстиции в Кировоградской области.

Кроме того, ОСОБА_3, работая с 6 октября 2010 на должности исполняющего обязанности председателя правления ОАО « ОФ «Вира-Сервис», а с 29 октября 2010 на должности председателя правления ОАО « ОФ «Вира-Сервис», являясь должностным лицом, которое наделено организационно-распорядительными и административно - хозяйственными обязанностями согласно Уставу общества и контракта без специально оформленной доверенности осуществлять действия от имени общества; назначать на должности и освобождать наемных работников Общества; представлять общество в его отношениях с другими юридическими лицами, банковскими учреждениями, органами государственной власти и управления, вести переговоры и заключать сделки от имени Общества; издавать приказы и другие распорядительные документы по текущей хозяйственной деятельности общества; самостоятельно распоряжаться средствами и имуществом Общества, зная, о наличии в подразделении принудительного исполнения решений суда отдела государственной исполнительной службы Главного управления юстиции в Кировоградской области на исполнении сводного исполнительного производства № ЕДРВВП 22215797 о взыскании задолженности с ОАО «ОФ «Вира-Сервис» в пользу физических и юридических лиц, а также государства, в состав которого по состоянию на 9 ноября 2010 года входят 610 исполнительных документов о взыскании 7327833,63 грн., из которых 309 решений суда о взыскании заработной платы на пользу работников, зная, что на счета предприятия открытые в банковских учреждениях поступили средства, полученные от финансово-хозяйственных операций предприятия с контрагентами на общую сумму 2 465 980,43 грн., а именно: на счет № 2600523025 в ПАО АБ «Укргазбанк» - 1379372 грн., насчет №26002425904842 в ПАО «Укрсоцбанк» - 478 462 грн.; № 26007017179000 в ПАО «Банк «Финансы и кредит» - 608145грн. умышленно, используя свое служебное положение в интересах ОАО «ОФ «Вира-Сервис» вопреки интересам службы предвидя общественно опасные последствия своих действий, совершил перечисления указанных средств полученных от финансово-хозяйственных операций с банковских счетов предприятия в общей сумме 2465980,43 грн., на счета контрагентов на нужды не связанные с выполнением решений, определений и постановлений суда, вступивших в законную силу, в результате чего государственный исполнитель был лишен возможности осуществления в соответствии с ст.11 Закона Украины «Об исполнительном производстве» мероприятий необходимых для своевременной и в полном объеме выполнение решений по исполнительным производствами о взыскании с ОАО «ОФ «Вира-Сервис» долга в пользу физических, юридических лиц и государства средств, способом и в порядке, установленном исполнительным документом и настоящим Законом на сумму 2465980,43грн.

Умышленными противоправными действиями ОСОБА_3 связанных со злоупотреблением своим служебным положением, причинен вред охраняемым законом правам и свободам граждан и государственным интересам в сумме 2465980,43 грн., что является тяжкими последствиями, поскольку в 250 и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

Кроме того, обжалуемым приговором ОСОБА_3 оправдан по обвинению, в соответствии с которым, он, в начале 2009 года, будучи директором КП «Теплоснабжение города Одессы», у него возник преступный умысел на завладение денежными средствами, принадлежащими коммунальному предприятию «Теплоснабжение города Одессы». ОСОБА_3, имея умысел на завладения коммунальными денежными средствами, разработал преступный план, направленный на хищение денежных средств посредством установки на КП «Теплоснабжение города Одессы» программного комплекса «ІТ-Предприятие» путем многократного завышения стоимости его внедрения.

Директор КП «Теплоснабжение города Одессы» ОСОБА_3, действуя по предварительному сговору с неустановленными лицами, реализуя свой преступный план, направленный на завладение коммунальными денежными средствами, с целью сокрытия хищения под видом гражданско-правовых отношений, в феврале начале марта 2009 года (более точной даты в ходе следствия установить не представилось возможным) обратился к директору ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» ОСОБА_10 с предложением выступить генеральным подрядчиком по осуществлению проекта по внедрению на КП «Теплоснабжение города Одессы» программного комплекса «ІТ-Предприятие», не сообщая ей при этом о своих намерениях на хищение денежных средств. При этом, ОСОБА_3 сообщил ОСОБА_10, что она как генподрядчик будет выполнять работы свойственные профилю ее аудиторской фирмы, а также организовывать на предприятии КП «Теплоснабжение города Одессы» внедрение программного комплекса «ІТ-Предприятие», иные работы, которые необходимо будет выполнять в рамках данного проекта, будут выполнять субподрядчики.

Так же, при встрече, ОСОБА_3 предоставил ОСОБА_10 реквизиты предприятия ООО НПП «Информационные технологии» - лицензионного разработчика программного комплекса «ІТ-Предприятие».

Далее, продолжая реализовывать свой преступный умысел, ОСОБА_3, заранее зная о том, что установкой и внедрением программного комплекса «ІТ-Предприятие» на КП «Теплоснабжение города Одессы» будут заниматься предприятия ООО НПП «Информационные технологии» и ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н», предоставил ОСОБА_10 перечень работ, которые якобы будут выполнять субподрядные организации при внедрении программного обеспечения, сообщив ей при этом, что представитель субподрядного предприятия свяжется с ней сам.

03.03.2009 года в офис ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н», пришли неустановленные следствием лица и сообщили ОСОБА_10, что они являются представителями предприятий, которые по поручению ОСОБА_3 будут выполнять субподрядные работы по внедрению программного обеспечения на КП «Теплоснабжение города Одессы». При этом, неустановленные следствием лица, предоставили ОСОБА_10 юридические реквизиты предприятий: ЧП «Пантера», ООО «Торговый дом Парма», ООО «Солара Трейд», ЧП «НТБ Трейдинг», ООО «Торговый дом «Мастер Трейд», ООО «Торговый дом «Демпо», ООО «Многопрофильная фирма «Универсал-Консалт».

В этот же день, в офисе ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» были заключены договора субподряда на предоставление аудиторских (консультационных услуг) между предприятием ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» и предприятиями ЧП «Пантера», ООО «Торговый дом Парма», ООО «Солара Трейд»: договор субподряда № 12/К от 03.03.2009 г. и договор субподряда № 25/03/09/01/К от 03.03.2009 г. между ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» и ЧП «Пантера»; договор субподряда № 25/03/09/03/К от 03.03.2009 г. между ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» и предприятием ООО «Торговый дом Парма»; договор субподряда № 25/03/09/02/К от 03.03.2009 г. между ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» и предприятием ООО «Солара Трейд».

19.03.2009 года ОСОБА_3 от имени КП «Теплоснабжение города Одессы» заключил с ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» в лице директора ОСОБА_10 генеральный договор № 16-К о предоставлении услуг (выполнение работ) по внедрению новой организации и технологий управления процессами и комплексной системы управления предприятием, согласно которому ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» обязуется самостоятельно или с привлечением третьих лиц предоставить комплекс услуг (выполнить работы) по разработке и внедрению для КП «Теплоснабжение города Одессы» новой организации и технологии управления процессами. Стоимость услуг по данному договору составила 59999800 гривен.

Далее, ОСОБА_3 от имени КП «Теплоснабжение города Одессы» заключил с ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» в лице директора ОСОБА_10 дополнительные договора к генеральному договору № 16-К от 19.03.2009 года по внедрению новой организации и технологий управления процессами и комплексной системы управления предприятием. Общая сумма выполнения работ по генеральному договору № 16-К от 19.03.2009 года и дополнительным соглашениям составила - 84 001 800 грн.

28.04.2009 года между Аудиторской фирмой «Международная аудиторская группа-Н» ОСОБА_10 и директором ООО НПП «Информационные технологии» ОСОБА_7 (предприятие обладает исключительным авторским правом на систему «ІТ-Предприятие» в соответствии с выданным Государственным Департаментом интеллектуальной собственности «Свидетельство о регистрации авторского права» №6016 от 29.07.2002г.) заключен договор №295 на поставку программного комплекса «ІТ-Предприятие» в виде передачи неисключительного права на использование программного комплекса на предприятие КП «Теплоснабжение города Одессы».

Стоимость работ по внедрению программного комплекса «ІТ-Предприятие» на КП «Теплоснабжение города Одессы», выполняемых ООО НПП «Информационные технологии» по договору №295 от 28.04.2009 года составила 3425125,11 грн.

Далее, в офисе ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н» были заключены договора с предприятиями ЧП «Пантера», ООО «Торговый дом Парма», ООО «Солара Трейд», ЧП «НТБ Трейдинг», ООО «Торговый дом «Мастер Трейд», ООО «Торговый дом «Демпо», ООО «Многопрофильная фирма «Универсал-Консалт»

В период времени с 01.04.2009 года по 29.07.2010 года КП «Теплоснабжение города Одессы», на основании заключенных договоров, перечислило на расчетный счет ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа-Н» № 2600441134 в банковском учреждении ОАО «СЕБ Банк» денежные средства на общую сумму - 54115517,68 грн.

Стоимость работ проведенных сотрудниками Аудиторской фирмы «Международная аудиторская группа-Н» по обеспечению внедрения программного комплекса «ІТ-Предприятие» на КП «Теплоснабжение города Одессы» в период времени с 01.04.2009 года по 29.07.2010 года составила - 4965741 грн.

Предприятию ООО НПП «Информационные технологии» (лицензионный разработчик программного обеспечения «ІТ-Предприятие») в период времени с 01.04.2009 года по 28.10.2010 года Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа-Н» на расчетный счет №26001201412600 в банковском учреждении АТ «УкрСиббанк» перечислено денежных средств на общую сумму - 3425125,11 грн.

Остальные денежные средства ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа-Н» перечислены на субподрядные предприятия, которые фактически никаких работ по внедрению программного обеспечения не выполняли и были предоставлены директором КП «Теплоснабжение города Одессы» ОСОБА_3

Согласно заключению дополнительной судебно-экономической экспертизы №131 от 05.10.2012 года, фактическая стоимость работ, предусмотренных Генеральным договором № 16-к от 19.03.2009 года по разработке системы «ІТ-Предприятие» необоснованно завышена на сумму 45 724 651,57 грн. (54 115 517,68 грн.- 3 425 125,11 грн. - 4965741,00 = 45724651,57 грн.) и в этой сумме причинен материальный ущерб КП «Теплоснабжение города Одессы».

Директор КП «Теплоснабжение города Одессы» ОСОБА_3, путем злоупотребления своим служебным положением, действуя умышленно по предварительному сговору с неустановленными следствием лицами, намеревался завладеть денежными средствами КП «Теплоснабжение города Одессы» в размере 75 610 933,89 грн. (84 001 800 грн. - 3 425 125,11 грн. - 4 965 741,00 грн. = 75 610 933,89 грн.), что на время совершения преступления более чем в 600 раз превышает установленный п. п. 6.1, 6.1.1. ст. 6 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» №889-IV от 22 мая 2003 года необлагаемый налогом минимум доходов граждан и согласно п. 4 примечания к ст. 185 УК Украины является особо крупным размером.

Таким образом, органами досудебного следствия действия директора КП «Теплоснабжение города Одессы» ОСОБА_3 были квалифицированы по ст. 15 ч. 2, ст. 191 ч. 5 УК Украины, как покушение на завладение чужим имуществом путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, совершенное по предварительному сговору группой лиц в особо крупных размерах, которое не было доведено до конца по причинам, не зависящим от его воли.

Обжалуемым приговором суда первой инстанции ОСОБА_3 был оправдан по данному эпизоду обвинения - по ч.2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 УК Украины на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины (в ред.1960г.), в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В поданных апелляционных жалобах:

Государственный обвинитель по делу - прокурор прокуратуры Приморского района г. Одессы Трофимов В.С. не оспаривая законность приговора, установленных фактических обстоятельств дела и правильности назначенного наказания ОСОБА_5, просит приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02.06.2014 года в отношении ОСОБА_3 - отменить и постановить в отношении него новый приговор, которым признать ОСОБА_3 виновным в совершении преступлений и назначить ему наказание:

- по ст. 191 ч. 5 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года, без конфискации имущества;

- по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года, с применением штрафа в размере 6800 (шесть тысяч восемьсот) гривен;

- по ст. 175 ч.1 УК Украины в виде 2 (двух) лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 382 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 364 ч.2 УК Украины в виде 4 (четырех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года, с применением штрафа в размере 11900 (одиннадцать тысяч девятьсот) гривен;

- по ч. 2 ст.15, ч.5 ст. 191 УК Украины - Украины в виде 7 (семи) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 3 года, а также с конфискацией имущества.

В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определить ОСОБА_3 к отбытию наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 3 года, с применением штрафа в размере 11900 (одиннадцать тысяч девятьсот) гривен, а также с конфискацией имущества.

Прокурор просит зачесть ОСОБА_3 в срок отбывания наказания нахождение под стражей с 21.05.2012г. по 25.07.2012г., с 01.08.2012г. по 16.11.2012г. Прокурор просить разрешить судьбу вещественных доказательств и судебных издержек в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Апеллянт просит гражданский иск представителя КП «ТМО» к ОСОБА_3 и ОСОБА_5 на сумму 1071726 гривен 80 копеек - удовлетворить в полном объеме, взыскав с осужденных солидарно в пользу КП «ТМО» 1071726 гривен (один миллион семьдесят одна тысяча семьсот двадцать шесть) гривен 80 копеек. Гражданский иск представителя КП «ТМО» к ОСОБА_3 на сумму 45724651 грн. 57 копеек - удовлетворить в полном объеме, взыскав указанную сумму с последнего.

В доводах апелляционной жалобы государственный обвинитель по делу, не оспаривая приговор в части установленных обстоятельств дела, доказанности вины и назначенного наказания ОСОБА_5 в совершении преступлений предусмотренных ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 УК Украины, указывает, что приговор суда в отношении ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.1, 175 ч.1, 382 ч.2, 364 ч.2 УК Украины является незаконным, вынесенным с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное ОСОБА_3 наказание, не соответствует тяжести совершенных преступлений и личности осужденного.

Прокурор, указывая на необоснованность оправдания ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины, утверждает, что вина последнего по указанному эпизоду обвинения подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_10

В своей апелляционной жалобе представитель гражданского истца КП «ТМО» - ОСОБА_1 просит приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02.06.2014 года отменить, постановить новый приговор которым взыскать с ОСОБА_3 сумму причиненного материального ущерба в размере 45724651,57 грн. При этом апеллянт мотивирует свои требования тем, что суд первой инстанции, оставив без удовлетворения гражданского иска на указанную сумму, проигнорировал факт причинения действиями ОСОБА_3 ущерба предприятию на указанную сумму.

Заслушав судью-докладчика; доводы прокурора прокуратуры Одесской области, который частично поддержал апелляционную жалобу государственного обвинителя по делу, просил приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, по мотивам неполноты судебного следствия, так как в ходе судебного следствия суд не допросил всех свидетелей по делу, а ограничился оглашением их показаний, а также указал на неправильность назначенного ОСОБА_3 наказания по ч.2 ст.364 и ч.2 ст.366 УК Украины, в связи с тем, что закон об уголовной ответственности, который подлежал применению не предусматривал по данным санкциям статей дополнительное наказание в виде штрафа, а также частично поддержал апелляционную жалобу представителя гражданского истца; доводы представителя КП «ТМО», которая поддержала свою апелляционную жалобу и апелляцию государственного обвинителя по делу; позицию адвоката и осужденного, которые возражали против удовлетворения апелляционных жалоб государственного обвинителя и представителя гражданского истца, считая их необоснованными; изучив материалы уголовного дела и обсудив изложенные в апелляционных жалобах доводы, коллегия судей считает, что апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Положения ст. 365 УПК Украины (в ред.1960г.) предусматривают, что решение суда первой инстанции проверяется апелляционным судом с точки зрения его законности и обоснованности, то есть соответствия нормам материального и процессуального закона, фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, исследованным в судебном заседании.

В соответствии с требованиями ч.1 ст.365 УПК Украины (в ред.1960г.) приговор суда первой инстанции проверяется апелляционным судом исключительно в пределах поданной апелляционной жалобы. Требования ч.2 ст.365 УПК Украины (в ред.1960г.) регламентируют, что в случае, если рассмотрение апелляции дает основание для принятия решения в пользу лиц, в отношении которых апелляции не поступили, апелляционный суд обязан принять такое решение.

Изучив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб, с учетом требований ч.1 ст.365 УПК Украины (в ред.1960г.), коллегия судей считает, что выводы суда первой инстанции о доказанности виновности и правильности квалификации действий осужденного ОСОБА_3 по ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 175 ч.1, 382 ч.2, 364 ч.2 УК Украины, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и фактически не оспариваются государственным обвинителем по делу и представителем гражданского истца, которые обжаловали приговор суда первой инстанции.

При этом коллегия судей не принимает во внимание доводы прокурора, участвующего в апелляционном рассмотрении дела, о неполноте судебного следствия, в связи с тем, что часть свидетелей по делу не были непосредственно допрошены судом, их показания были оглашены, а в последствии легли в основу обвинительного приговора в качестве доказательств по эпизодам совершения ОСОБА_3 преступлений, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 175 ч.1, 382 ч.2, 364 ч.2 УК Украины, по следующим основаниям.

Положением ст.ст. 303 и 306 УПК Украины (в ред.1960г.) регламентирован порядок допроса свидетелей и оглашения их показаний в процессе судебного следствия в суде первой инстанции.

Как усматривается из протокола судебного заседания, государственный обвинитель по делу, в ходе судебного следствия, после неоднократных попыток суда вызвать свидетелей в судебное заседание путем направления повесток и вынесения постановлений о принудительном приводе указанных свидетелей, не возражал против оглашения неявившихся в судебное заседание свидетелей по делу, после оглашения их показаний не ходатайствовал перед судом о необходимости вызова указанных лиц в судебное заседание с целью их непосредственного допроса судом, а также не настаивал на их вызове и допросе и по результатам проведенного судебного следствия и выяснения вопроса о возможности окончания судебного следствия (т.77, л.д.185-218, 237-241, 249).

Эти обстоятельства, а также доводы апелляционной жалобы государственного обвинителя, отсутствие каких-либо изменений или дополнений к апелляционной жалобе, указывают на то, что государственный обвинитель по делу не оспаривал правильность и полноту судебного следствия по делу.

В этой связи коллегия судей считает ошибочными и не принимает во внимание доводы прокурора участвующего в апелляционном рассмотрении дела, который в судебном заседании апелляционного суда фактически изменил апелляционные требования государственного обвинителя по делу, заявив о необходимости отмены приговора суда по мотивам неполноты судебного следствия и направления дела на новое судебное рассмотрение, так как указанный прокурор, в силу требований ст. 355 УПК Украины (в ред.1960г.), не наделен полномочиями на дополнение или изменение апелляции лица, подавшего апелляционную жалобу.

Кроме того, о непоследовательности позиции апеллянта - государственного обвинителя по делу свидетельствует и тот факт, что в своей апелляционной жалобе прокурор, не оспаривая приговор в части установленных судом обстоятельств, доказанности вины ОСОБА_5 в совершении преступлений предусмотренных ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 УК Украины и назначенного ему наказания, ссылается на необходимость отмены приговора по этим же фактическим обстоятельства обвинения в отношении ОСОБА_3, указывая при этом на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не приведя ни одного довода в обоснование таких требований. Такая позиция апеллянта, также указывает на необоснованность доводов апелляции прокурора.

Что касается доводов апелляционной жалобы государственного обвинителя в части незаконности принятого районным судом решения об оправдания ОСОБА_3 по эпизоду совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины, то они, по мнению коллегии судей, также являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В своей апелляционной жалобе государственный обвинитель, мотивируя свои вводы о достаточности доказательств, подтверждающих вину ОСОБА_3 в этой части обвинения, фактически сослался только-лишь на то, что суд при принятии решения не дал оценки показаниями свидетеля ОСОБА_10

Вместе с тем, показания свидетеля ОСОБА_10, в совокупности с другими исследованными в ходе судебного следствия и отраженными в приговоре суда доказательствами, объективно подтверждают лишь то обстоятельство, что в марте 2009 года, ОСОБА_3, будучи директором предприятия, от имени КП «Теплоснабжение города Одессы» заключил с ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа-Н», директором которой являлась ОСОБА_10, генеральный договор №16-К о предоставлении услуг по внедрению новой организации и технологий управления процессами и комплексной системы управления предприятием. Согласно указанному договору ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа-Н» обязалась самостоятельно или с привлечением третьих лиц предоставить комплекс услуг по разработке и внедрению для КП «Теплоснабжение города Одессы» новой организации и технологии управления процессами. В дальнейшем именно ООО Аудиторская фирма «Международная аудиторская группа - Н», директором которой являлась ОСОБА_10 заключала договора субподряда с другими предприятия, которые были задействованы при выполнении генерального договора.

При этом, как следует из показаний ОСОБА_3 и других исследованных судом доказательств, свидетельские показания ОСОБА_10 о том, что фирмы-субподрядчики были предоставлены непосредственно ОСОБА_3 и перечисление денег на счета указанных фирм контролировал также он, что по версии следствия образует состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины, материалами дела не подтверждаются, а каких-либо других доказательств в своей апелляционной жалобе прокурор апелляционному суду не предоставил.

В связи с обоснованностью принятого районным судом решения об оправдании ОСОБА_3 в части обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины, апелляционная жалоба представителя КП «ТМО» не подлежит удовлетворению. При этом коллегия судей не принимает во внимание заявленные в ходе судебных дебатов апелляционного рассмотрения дела доводы представителя гражданского истца о необходимости отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, поскольку дополнения и изменения апелляции допускаются до начала рассмотрения дела в апелляционном суде, что регламентировано требованиями ч.1 ст.355 УПК Украины (в ред.1960г.).

Что касается доводов государственного обвинителя о нарушении судом первой инстанции требований закона при назначении ОСОБА_3 наказания, в связи с его несоответствием тяжести совершенных преступлений и личности осужденного, то эти доводы прокурора также являются голословными и необоснованными, по следующим основаниям.

В своей апелляционной жалобе прокурор, кроме изложения сути положений статей 50, 65 УК Украины, которыми определены: понятие наказания, его цель и общие начала назначения наказания, не привел каких-либо заслуживающих внимание доводов, указывающих та то, что суд первой инстанции, при назначении наказания ОСОБА_3, не в полной мере учел всех требований указанных статей УК Украины. Довод прокурора о том, что ОСОБА_3 совершил несколько преступлений, не может являться основанием для отмены в связи с его мягкостью.

При назначении наказания ОСОБА_3, судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины, учтена степень тяжести совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, сведения о личности обвиняемого, признавшего в полном объеме вину в совершении инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 175 ч.1, 382 ч.2, 364 ч.2 УК Украины, способствовал установлению истины по делу, как на досудебном следствии, так и в суде, его характеристики и то обстоятельство, что он впервые привлекается к уголовной ответственности. Также районным судом учтено наличие двух обстоятельств, смягчающих наказание обвиняемого и не установлено обстоятельств, отягчающих наказание, что позволило суду применить при назначении наказания положения ст.ст.69 и 75 УК Украины.

Неубедительными являются и доводы апелляционной жалобы прокурора о необходимости отмены приговора суда в части назначенного наказания в связи с его несоответствием степени тяжести совершенных преступлений и личности обвиняемого, поскольку в своей жалобе прокурор не поднимает вопрос об отмене судебного решения в связи с неправильным применением ст.69 УК Украины и освобождения ОСОБА_3 от отбытия наказания на основании ст.75 УК Украины, и не приводит ни одного довода о нарушении судом требований закона при применении положений ст.ст. 69 и 75 УК Украины.

Исходя из изложенного, коллегия судей не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда, по основаниям неправильности назначенного ОСОБА_3, указанным в апелляционной жалобе государственного обвинителя.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы прокурора участвующего в апелляционном рассмотрении дела о нарушении районным судом требований УК Украины при назначении наказания ОСОБА_3 по ч.2 ст.364 и ч.2 ст.366 УК Украины. Прокурор обратил внимание, что на момент совершения преступления по ч.2 ст.364 и ч.2 ст.366 УК Украины, на момент совершения ОСОБА_3 этих преступлений, указанная статья УК Украины не предусматривала дополнительное наказание в виде штрафа, в связи с чем, районный суд незаконно назначил ОСОБА_3 по указанным статьям уголовного закона дополнительное наказание в виде штрафа.

Согласно ч. 2 ст. 4 УК Украины преступность и наказуемость, а также иные уголовно-правовые последствия деяния определяются законом об уголовной ответственности, действовавшим во время совершения этого деяния. Часть 3 статьи 4 УК Украины предусматривает, что время совершения преступления признается время совершения лицом предусмотренной законом об уголовной ответственности действия или бездействия.

Как усматривается из приговора суда первой инстанции, суд, при назначении наказания, применил редакцию закона от 07.04.2011 года «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения», который вступил в силу с 1 июля 2011 года, что является неверным, поскольку события, исследуемые по делу, имели место до вступления в силу этого закона, а по действующему закону на момент совершения ОСОБА_3 преступлений, предусмотренных ч.2 ст.364 и ч.2 ст.366 УК Украины, а наказание по указанным статьям было более мягким и не предусматривало дополнительного наказания в виде штрафа.

Учитывая изложенное, коллегия судей считает необходимым исправить допущенную районным судом ошибку, изменив приговор в отношении ОСОБА_3 в части назначения наказания.

По этим же основаниям, в порядке ч.2 ст.365 УК Украины также подлежит изменению приговор в части назначения наказания и в отношении осужденного ОСОБА_5

Таким образом, доводы апеллянтов изложенные в их апелляционных жалобах не нашли своего подтверждения в процессе апелляционного рассмотрения уголовного дела, однако в связи с установленными апелляционным судом нарушениями судом первой инстанции требований закона при назначении наказания, апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда изменению в части назначенного наказания.

На основании изложенного, руководствуясь требованиями ст.ст. 365, 366, 367, 373, 377 УПК Украины (в ред.1960г.), п.п.11,15 Переходных положений УПК Украины (в ред.2012г.), коллегия судей апелляционного суда, -

определила:

Апелляционные жалобы государственного обвинителя по делу - прокурора прокуратуры Приморского района г. Одессы Трофимова В.С. и представителя КП «ТМО» г. Одессы ОСОБА_1, на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02.06.2014 года - удовлетворить частично.

Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02.06.2014 года в отношении ОСОБА_3 в части назначенного ему наказания - изменить.

Считать ОСОБА_3 осужденным:

- по ст. 191 ч. 5 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 3 (три) года, без конфискации имущества;

- по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 175 ч. 1 УК Украины в виде 2 (двух) лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 382 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года;

- по ст. 364 ч. 2 УК Украины в виде 4 (четырех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 (два) года.

В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_3 к отбытию наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 3 (три) года.

В соответствии со ст. 75 УК Украины, освободить ОСОБА_3 от отбывания основанного наказания, с испытательным сроком на 3 (три) года.

В порядке ч. 2 ст. 365 УПК Украины (в ред. 1960 года) приговор Приморского районного суда г. Одессы от 02.06.2014 года в отношении ОСОБА_5 в части назначенного ему наказания - изменить, считать его осужденным:

- по ст. 191 ч. 5 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности сроком на 2 (два) года, без конфискации имущества;

- по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде 3 (трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности сроком на 1 (один) год;

В соответствии со ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_5 к отбытию наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности сроком на 2 (два) года.

В соответствии со ст. 75 УК Украины, освободить ОСОБА_5 от отбывания наказания, с испытательным сроком на 2 (два) года.

В остальной части приговор суда первой инстанции оставить без изменений.

Определение может быть обжаловано в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение 3-х месяцев.

Судьи апелляционного суда

Одесской области (подпись) Р.И. Котелевский

(подпись) А.И. Кадегроб

(подпись) В.М. Прибылов

Копия верна:

Судья апелляционного суда

Одесской области Р.И. Котелевский