Ухвала суду № 42141863, 13.11.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

справа №641/8377/13-к Головуючий суду 1 інстанції

провадження 11-кп/790/707/14 Боговський Д.Є.

категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач Мікулін М.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Пашнєва Г.Г.,

Аверіної Н.В.

за участю секретарів судового засідання Лободенко К.М.,

Гетьман Н.В.

прокурора Сурженко М.О.

представників потерпілих ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7,

ОСОБА_8,

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10,

ОСОБА_11,

ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/707/14 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Комінтернівського району міста Харкова Овдієнко Р.І., захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_4 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 16 квітня 2014 року у відношенні ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, громадянина України, -

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженку м. Харкова, громадянку України, -

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на три роки. Відповідно до ст. 76 КК України на неї покладені обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку м. Морозовськ Ростовської області, громадянку України, -

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на три роки. Відповідно до ст. 76 КК України на неї покладені обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Як встановив суд, 23.11.2009 року ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які були власниками квартири АДРЕСА_1, продали вказану квартиру ОСОБА_14, уклавши з останньою нотаріально посвідчений договір купівлі - продажу від 23.11.2009 року, зареєстрований в реєстрі за № 2229.

При укладанні договору купівлі - продажу ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 23.11.2009 року в денний час, знаходячись в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_15, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, отримали від ОСОБА_14 та ОСОБА_16 за даним договором в якості сплати за квартиру гроші в сумі 423 456 гривень, та передали останній оригінал технічного паспорту на квартиру, а приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_15, яка посвідчувала договір, оригінали свідоцтва про право власності № 3-97- 99178 та свідоцтва про право на спадщину № 7-247. В той же день приватний нотаріус ОСОБА_15 внесла дані про укладання зазначеного договору купівлі - продажу до Державного реєстру правочинів за № 2229.

Таким чином, 23.11.2009 року ОСОБА_14 набула право власності на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно п. 4.2.2. укладеного договору купівлі - продажу зазначеного об'єкту нерухомого майна, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повинні звільнити квартиру для вільного та безперешкодного користування та виписатися не пізніше 23.01.2010 року.

За усною домовленістю з ОСОБА_14 ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 продовжили мешкати в квартирі, за адресою: АДРЕСА_1, та сплачували комунальні послуги за раніше досягнутою домовленістю. Таким чином, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, увійшовши у довіру до ОСОБА_14, стали користуватися зазначеною квартирою для проживання.

27.07.2011 року ОСОБА_10, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності 18.07.2011 року Одеським ГУ УМВС України в Одеській області за ч.4 ст. 190 КК України, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_12, та з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на повторний продаж вищевказаної квартири, право власності на яку ОСОБА_14 через складні сімейні та фінансові обставини не зареєструвала в КП «Харківське міське БТІ», достовірно знаючи, що оригінали правовстановлюючих документів були передані при укладанні договору купівлі- продажу, звернувся разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до Сьомої Харківської державної нотаріальної контори із заявою з проханням видати дублікат свідоцтва про право на спадщину № 7-247 на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, замість втраченого, таким чином навмисно повідомляючи державному нотаріусу недостовірні відомості про втрату зазначеного свідоцтва про право на спадщину, достовірно знаючи, що вказане свідоцтво 23.11.2009 року було передано приватному нотаріусу ОСОБА_15 при укладанні договору купівлі - продажу з ОСОБА_14 та зберігалось у вказаного нотаріуса.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, діючи за раніше досягнутою домовленістю з ОСОБА_10, звернулись до КП «Харківське міське БТІ» із заявою з проханням видати дублікат свідоцтва про право власності № 3-97- 99178 на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, замість втраченого, таким чином навмисно повідомляючи у державні органи недостовірні відомості про втрату зазначеного свідоцтва про право власності, достовірно знаючи, що вказане свідоцтво 23.11.2009 року було передано приватному нотаріусу ОСОБА_15 при укладанні договору купівлі - продажу з ОСОБА_14 та зберігалось у вказаного нотаріуса.

Таким чином, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, шляхом повідомлення недостовірних відомостей про втрату свідоцтва про право власності та свідоцтва про право на спадщину, незаконно отримали в Сьомій Харківській державній нотаріальній конторі дублікати свідоцтв про право на спадщину за законом за №№ 6-817, 6-815, 6-813 від 27.07.2011 року та в Управлінні комунального майна та приватизації Харківської міської ради дублікат свідоцтва про право власності № Д375-3-97-99178 від 25.08.2011 року.

Наприкінці серпня 2011 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_10, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12, повідомив ОСОБА_17 та ОСОБА_18 завідомо неправдиві відомості про право власності на кватиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, та бажання її продажу. ОСОБА_17 та ОСОБА_18, сприймаючи вказані відомості як такі, що відповідають дійсності, виявили бажання придбати вказану квартиру.

05.09.2011 року в офісі приватного нотаріусу ОСОБА_19, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, з метою реалізації свого злочинного наміру, були надані дублікати про право на спадщину за законом на кватиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, за №№ 6-817, 6-815, 6-813 від 27.07.2011 року та дублікат про право власності на вказану квартиру за №Д375-3-97-99178 від 25.08.2011 року, та сповіщені ОСОБА_17 і ОСОБА_18 завідомо неправдиві відомості про втрату оригіналів зазначених свідоцтв. Після чого у вказаний день ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, не являючись власниками даної квартири, на підставі вказаних незаконно отриманих дублікатів документів уклали з ОСОБА_17 і ОСОБА_18, які сприймали вказаних осіб, як справжніх власників зазначеної квартири, а документи дійсними, договір купівлі - продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, яка належала на праві власності ОСОБА_14, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_19 При укладанні договору купівлі - продажу 05.09.2011 року ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 отримали від ОСОБА_17 і ОСОБА_18 за даним договором в якості сплати за вказану квартиру гроші в сумі 342 710 гривень, якими ОСОБА_10, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заволодів шахрайським шляхом, завдавши тим самим ОСОБА_17 і ОСОБА_18 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, продаючи вдруге зазначений об'єкт нерухомого майна, який їм не належав на праві власності, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, скориставшись раніше склавшимися довірчими відносинами з ОСОБА_14, заволоділи належною останній квартирою за адресою: АДРЕСА_1, яку ОСОБА_14 передала у користування сім'ї ОСОБА_10.

Тим самим ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за попередньою змовою, шахрайським шляхом заволоділи зазначеною квартирою, вартістю 423 456 гривень, завдавши тим самим ОСОБА_14 та ОСОБА_16 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

В апеляційних скаргах:

- прокурор порушив питання про скасування вироку з мотивів істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, у зв'язку з чим просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що 29 січня 2014 року судовий розгляд та наступні судові засідання, в тому числі судові дебати, в порушення ч. 2 ст. 318, 325, п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК України здійснювалися за відсутністю потерпілої ОСОБА_20, а тому її було позбавлено можливості скористатися своїми процесуальними правами, оскільки дані щодо належного інформування потерпілої про час слухання кримінального провадження та обговорення питання щодо можливості проведення судових засідань по справі відсутні. Більш того, суд взагалі не допитав обвинувачених ОСОБА_11, ОСОБА_12 та потерпілу ОСОБА_20 Крім того, на думку прокурора, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 покарання суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме ст. 75 КК України, та, як слідство цього, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, які скоїли корисливо тяжкий злочин, провину не визнали, шкоду не відшкодували, у зв'язку с чим їх виправлення і перевиховання з звільненням від відбування покарання не можливе. Окрім того, призначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна з застосуванням ст. 75 КК України, а також не прийняття рішення відносно цивільного позиву потерпілих суперечить вимогам кримінального і процесуального законодавства;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок стосовно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки між обвинуваченим та ОСОБА_14 мали місце цивільні право-відношення у виді займу із забезпеченням складанням договору купівлі - продажу квартири та покази останньої щодо обставин інкримінованого його підзахисному діяння мають істотні суперечливості. В апеляції захисник стверджує, що ОСОБА_16 взагалі не є потерпілим, а суд допустив суттєву неповноту судового розгляду, не задовольнивши клопотання щодо витребування з архіву нотаріальної справи за фактом укладення договору від 23 листопада 2009 року і проведення почеркознавської експертизи, а також суд не допитав нотаріуса ОСОБА_15 і агента по нерухомості, який за свідченням ОСОБА_14 займався пошуком для неї житла;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону та закрити кримінальне провадження за відсутністю у її діях складу злочину. На обґрунтування апеляції посилається на порушення права обвинуваченої на захист, а також на покази ОСОБА_10 про введення ним в оману своїх родичів ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які тому не усвідомлювали наслідків укладення угоди з ОСОБА_14;

- захисник ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_12 скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного тлумачення кримінального закону, посилаючись на порушення права обвинуваченої на захист, не проведення по справі почеркознавської експертизи і не допит нотаріуса ОСОБА_15 Просить закрити кримінальне провадження за відсутністю у діях ОСОБА_12 складу злочину, оскільки у неї не було умислу продавати квартиру ОСОБА_14;

- представник потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 - адвокат ОСОБА_4 просить вирок скасувати з мотиву невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, тому що ОСОБА_17 і ОСОБА_18 не є потерпілими по справі, оскільки вони придбали квартиру відповідно до чинного законодавства. В апеляції представник потерпілих просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення від обвинуваченої ОСОБА_11, в яких вона вказує, що потерпіла ОСОБА_20 приймала участь у судових засіданнях, в тому числі у судових дебатах, а обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12, як і потерпіла ОСОБА_20 були допитані у судовому засіданні.

Окрім того, від представників потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_16 - адвокатів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 надійшли заперечення на апеляційні скарги захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_4, в яких представники потерпілих, з наведених у запереченнях мотивів, просять вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, вислухавши захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, прокурора та представника потерпілої ОСОБА_4, які підтримали апеляційні скарги, вислухавши обвинувачених про задоволення апеляційних скарг своїх захисників, думку представників потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та представника потерпілих ОСОБА_4 підлягають задоволенню, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволенню частково, з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок з мотиву істотних порушень кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що суд першої інстанції у судовому засіданні не допитав обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Перевіривши такі доводи прокурора, колегія суддів погоджується з ними, оскільки матеріали судового провадження не містять даних про те, що суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно з вимогами ч. 4 ст. 349 і ч. 1 ст. 351 КПК України допитав обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Частина 4 ст. 349 КПК України передбачає, що у судовому засіданні допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, зазначені у ч. 4 ст. 349 КПК України підстави для не здійснення допиту обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 відсутні.

При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не заперечували проти відсутності у матеріалах кримінального провадження даних щодо їх допиту судом першої інстанції.

Отже, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок у відношенні обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12, та, як слідство цього, і у відношенні ОСОБА_10, із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, як на підставу для скасування вироку, посилається і на те, що суд першої інстанції у судовому засіданні не допитав потерпілу ОСОБА_20

Перевіривши такі доводи прокурора, колегія суддів також погоджується з ними, оскільки матеріали судового провадження не містять даних про те, що суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно з вимогами ст. 353 КПК України допитав потерпілу ОСОБА_20, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Окрім того, прокурор, як на підставу для скасування вироку, посилається і на те, що 29 січня 2014 року судовий розгляд та наступні судові засідання, в тому числі судові дебати, в порушення ч. 2 ст. 318, 325, п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК України здійснювалися за відсутністю потерпілої ОСОБА_20, а тому, на думку прокурора, її було позбавлено можливості скористатися своїми процесуальними правами, оскільки дані щодо належного інформування потерпілої про час слухання кримінального провадження та обговорення питання щодо можливості проведення судових засідань по справі відсутні.

Колегія суддів погоджується частково з такими доводами прокурора, оскільки дійсно 29 січня 2014 року судовий розгляд та наступні судові засідання до судових дебатів, в порушення ч. 2 ст. 318, 325 КПК України здійснювалися за відсутністю потерпілої ОСОБА_20 та дані щодо належного інформування потерпілої про час слухання кримінального провадження і про обговорення питання щодо можливості проведення судових засідань по справі відсутні.

При таких обставинах, під час судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які в силу ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що такий вирок слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки, ретельно перевірити наведені у апеляційних скаргах доводи у захист і представника потерпілих, які в силу ч. 2 ст. 415 КПК України не можуть бути перевірені апеляційною інстанцією.

Колегія суддів також звертає увагу суду першої інстанції на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. ст. 75, 77 КК України при призначенні судом обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 додаткового покарання у виді конфіскації майна із застосуванням ст. 75 КК України.

В той же час, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 покарання, колегія суддів вважає, що якщо при новому судовому розгляді суд знову прийде до висновку про їх винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин і даних про їх особи, то призначене обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України та, як слідство цього, є м'яким.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, то місцевий суд, як видно з вироку, врахував вимоги ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статі кримінального закону, за яким його засуджено.

З огляду на наведене, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України колегія суддів строк тримання обвинуваченого ОСОБА_10 під вартою продовжує, тобто починаючи з 30 жовтня 2014 року до 30 листопада 2014 року, враховуючи що обвинуваченому така міра запобіжного заходу була застосована під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, виходячи з обсягу і тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, а також даних про його особу.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Комінтернівського району міста Харкова ОСОБА_13, захисника ОСОБА_7 та представника потерпілих ОСОБА_4 задовольнити, апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 16 квітня 2014 року у відношенні ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, залишити без зміни - у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 30 листопада 2014 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді