Вирок № 42052298, 26.12.2014, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 750/4360/13-к Головуючий у І інстанції Рощина Т.С. Провадження № 11-кп/795/710/2014 Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач Лазоренко М. І.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіЛазоренка М. І.

суддів Трейтяк О.П., Баглая І.П.

при секретарі Олійник О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013260000000013 від 04.02.2013 року, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Городня Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, депутата Городнянської районної ради, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року),

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року,

за участю прокурора Максиміхина Ю.В,

захисника ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_2

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_2 позбавлено 5 рангу 3 категорії державного службовця.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України, ОСОБА_2 зобов'язано повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтись в ці органи для реєстрації.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді застави 80000 грн. до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2, а саме: вантажний причіп мод. ПГМФ 8302, номер шасі НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_1, 2008 року виготовлення, та два мобільні телефони - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1467 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2, перебуваючи з 13 червня 2012 року по 08 квітня 2013 року на посаді голови Городнянської районної державної адміністрації Чернігівської області, будучи державним службовцем 5 рангу 3 категорії, наділеним, відповідно до ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» від 09.04.1999 року здійснювати керівництво Городнянської районної державної адміністрації, можливістю видавати одноособово розпорядження, обов'язкові для виконання на території Городнянського району всіма органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами, а також повноваженнями по вирішенню питань використання землі та розпорядження землями державної власності, одержав від ОСОБА_4 хабар у розмірі 8000 доларів США за наступних обставин.

В липні 2012 року до ОСОБА_2 звернувся ОСОБА_4 з метою отримати у власність або оренду земельну ділянку між селами Смичин та Дібрівне на території Городнянського району Чернігівської області для будівництва придорожнього комплексу.

Під час чергової зустрічі в м. Городня влітку 2012 року ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що за виділення землі в оренду на території Городнянського району ОСОБА_4 має сплатити йому особисто в якості хабара певну суму із розрахунку від 300 до 600 доларів США за 1га землі в залежності від розміру та місця розташування земельної ділянки.

Протягом вересня-грудня 2012 року ОСОБА_4 неодноразово спілкувався з ОСОБА_2 з приводу виділення земельної ділянки, але, посилаючись на свою постійну зайнятість, останній умисно створюючи умови для дачі хабара за виділення землі, відкладав вирішення даного питання.

Реалізуючи свій умисел на отримання хабара і маючи намір на збільшення суми хабара, в лютому 2013 року ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_4 отримати в оренду дві інші земельні ділянки в Городнянському районі, повідомивши, що виділення попередньої земельної ділянки неможливе у зв'язку із змінами в чинному законодавстві.

21 лютого 2013 року за пропозицією ОСОБА_2 ОСОБА_4 звернувся із заявою на ім'я голови Городнянської райдержадміністрації про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування потреб територіальної громади на території Смичинської сільської ради із земель сільськогосподарського призначення за рахунок земель сільськогосподарських будівель та дворів орієнтовною площею 2,5га, розташованої поза межами населеного пункту.

Цього ж дня, ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_2 із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування територіальних громад на території Сеньківської сільської ради із земель несільськогосподарського призначення орієнтовною площею 8 га, розташованої поза межами населеного пункту.

Однак, у виділенні вказаних земельних ділянок в оренду ОСОБА_4 як фізичній особі було відмовлено, про що ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 під час особистої зустрічі.

Відкладаючи вирішення питання, ОСОБА_2, достовірно знав, що прийняття рішення про виділення земельної ділянки для ОСОБА_4 без його участі, як службової особи, неможливе, а тому продовжував створювати умови для отримання хабара та, маючи на меті збільшення суми хабара, повідомив ОСОБА_4, що вище зазначену ділянку площею 8 га на території Сеньківської сільської ради можливо виділити в оренду лише під розміщення інфраструктури ринку сільськогосподарської продукції юридичній особі.

З цією метою в середині березня 2013 року ОСОБА_4 звернувся до директора «Малак Т» ОСОБА_5, з яким раніше мав усну домовленість щодо подальшої забудови отриманої ділянки, і який погодився взяти участь у бізнес-проекті та надав ОСОБА_4 довіреність від 10 січня 2013 року на відповідні повноваження щодо отримання дозвільної та технічної документації.

18 березня 2013 року ОСОБА_4 в м. Городня Чернігівської області повторно зустрівся з ОСОБА_2, якому передав заяву від імені директора ТОВ «Малак Т» ОСОБА_5, довіреність на право представляти інтереси та копії необхідних документів для виділення земельної ділянки в оренду.

У подальшому, під час телефонної розмови із ОСОБА_4, з приводу виділення земельної ділянки в оренду ОСОБА_2 повідомив, що ОСОБА_4 повинен передати йому в якості хабара суму із розрахунку по 1000 доларів за 1га, яка в сукупності складатиме 8000 доларів США.

22 березня 2013 року, близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_4 «Sand Yong Kyron», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2, навпроти приміщення Чернігівського училища ім. Л.М. Ревуцького (корпус № 2), по проспекту Миру, 16-а у м. Чернігові, одержав від ОСОБА_4 в якості хабара обумовлену суму розміром 8000 доларів США, яка відповідно до курсу Національного банку України станом на 22 березня 2013 року, складала 63944 грн., що є значним розміром, за видачу розпорядження голови Городнянської РДА від 20 березня 2013 року № 55 про надання дозволу ТОВ «Малак Т», в інтересах якого діяв ОСОБА_4, на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на території Сеньківської сільської ради Городнянського району за межами населеного пункту орієнтовною площею 8 га за рахунок земель несільськогосподарського призначення для розміщення інфраструктури оптового ринку сільськогосподарської продукції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_2 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через м'якість та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна. Застосувати ст. 54 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та безпідставність застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України. Зазначає, що вчинене ОСОБА_2 кримінальне правопорушення відноситься до тяжкого, є корупційним злочином та актуальним у сфері відносин, у якій його вчинено. Також судом не враховано розмір одержаних обвинуваченим грошових коштів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, прокурора, який просив подану ним апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2, перебуваючи з 13 червня 2012 року по 08 квітня 2013 року на посаді голови Городнянської районної державної адміністрації Чернігівської області, будучи державним службовцем 5 рангу 3 категорії, наділеним, відповідно до ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» від 09.04.1999 року здійснювати керівництво Городнянської районної державної адміністрації, можливістю видавати одноособово розпорядження, обов'язкові для виконання на території Городнянського району всіма органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами, а також повноваженнями по вирішенню питань використання землі та розпорядження землями державної власності, одержав від ОСОБА_4 хабар у розмірі 8000 доларів США за наступних обставин.

В липні 2012 року до ОСОБА_2 звернувся ОСОБА_4 з метою отримати у власність або оренду земельну ділянку між селами Смичин та Дібрівне на території Городнянського району Чернігівської області для будівництва придорожнього комплексу.

Під час чергової зустрічі в м. Городня влітку 2012 року ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що за виділення землі в оренду на території Городнянського району ОСОБА_4 має сплатити йому особисто в якості хабара певну суму із розрахунку від 300 до 600 доларів США за 1га землі в залежності від розміру та місця розташування земельної ділянки.

Протягом вересня-грудня 2012 року ОСОБА_4 неодноразово спілкувався з ОСОБА_2 з приводу виділення земельної ділянки, але, посилаючись на свою постійну зайнятість, останній умисно створюючи умови для дачі хабара за виділення землі, відкладав вирішення даного питання.

Реалізуючи свій умисел на отримання хабара і маючи намір на збільшення суми хабара, в лютому 2013 року ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_4 отримати в оренду дві інші земельні ділянки в Городнянському районі, повідомивши, що виділення попередньої земельної ділянки неможливе у зв'язку із змінами в чинному законодавстві.

21 лютого 2013 року за пропозицією ОСОБА_2 ОСОБА_4 звернувся із заявою на ім'я голови Городнянської райдержадміністрації про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування потреб територіальної громади на території Смичинської сільської ради із земель сільськогосподарського призначення за рахунок земель сільськогосподарських будівель та дворів орієнтовною площею 2,5 га, розташованої поза межами населеного пункту.

Цього ж дня, ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_2 із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення обумовленої земельної ділянки в оренду для обслуговування територіальних громад на території Сеньківської сільської ради із земель несільськогосподарського призначення орієнтовною площею 8 га, розташованої поза межами населеного пункту.

Однак, у виділенні вказаних земельних ділянок в оренду ОСОБА_4 як фізичній особі було відмовлено, про що ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 під час особистої зустрічі.

Відкладаючи вирішення питання, ОСОБА_2, достовірно знав, що прийняття рішення про виділення земельної ділянки для ОСОБА_4 без його участі, як службової особи, неможливе, а тому продовжував створювати умови для отримання хабара та, маючи на меті збільшення суми хабара, повідомив ОСОБА_4, що вище зазначену ділянку площею 8 га на території Сеньківської сільської ради можливо виділити в оренду лише під розміщення інфраструктури ринку сільськогосподарської продукції юридичній особі.

З цією метою в середині березня 2013 року ОСОБА_4 звернувся до директора «Малак Т» ОСОБА_5, з яким раніше мав усну домовленість щодо подальшої забудови отриманої ділянки, і який погодився взяти участь у бізнес-проекті та надав ОСОБА_4 довіреність від 10 січня 2013 року на відповідні повноваження щодо отримання дозвільної та технічної документації.

18 березня 2013 року ОСОБА_4 в м. Городня Чернігівської області повторно зустрівся з ОСОБА_2, якому передав заяву від імені директора ТОВ «Малак Т» ОСОБА_5, довіреність на право представляти інтереси та копії необхідних документів для виділення земельної ділянки в оренду.

У подальшому, під час телефонної розмови із ОСОБА_4, з приводу виділення земельної ділянки в оренду ОСОБА_2 повідомив, що ОСОБА_4 повинен передати йому в якості хабара суму із розрахунку по 1000 доларів за 1га, яка в сукупності складатиме 8000 доларів США.

22 березня 2013 року, близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_4 «Sand Yong Kyron», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2, навпроти приміщення Чернігівського училища ім. Л.М. Ревуцького (корпус № 2), по проспекту Миру, 16-а у м. Чернігові, одержав від ОСОБА_4 в якості хабара обумовлену суму розміром 8000 доларів США, яка відповідно до курсу Національного банку України станом на 22 березня 2013 року, складала 63944 грн., що є значним розміром, за видачу розпорядження голови Городнянської РДА від 20 березня 2013 року № 55 про надання дозволу ТОВ «Малак Т», в інтересах якого діяв ОСОБА_4, на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на території Сеньківської сільської ради Городнянського району за межами населеного пункту орієнтовною площею 8 га за рахунок земель несільськогосподарського призначення для розміщення інфраструктури оптового ринку сільськогосподарської продукції.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та у вироку суду. Зазначив, що в скоєному щиро кається

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_2 виду та міри покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має ряд захворювань, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, його майновий стан.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався, та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, залишив поза увагою рівень службового становища обвинуваченого ОСОБА_2, сферу відносин, у якій вчинено злочин та розмір одержаного хабара.

Вказана судом першої інстанції обставина, що пом'якшує покарання, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2 за своєю сутністю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх наявність сама по собі не тягне безумовне застосування ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_2 можливе лише за умови ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_2 покарання - скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є тяжких, особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, його стан здоров'я, сімейний стан, перебування на утриманні двох малолітніх дітей, обставину, яка пом'якшує покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням того, що вчинення обвинуваченим тяжкого злочину стало можливим через наявність у нього відповідного службового становища та повноважень, на підставі ст. 54 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_2 додаткове покарання у вигляді позбавлення 5 рангу 3 категорії державного службовця.

Майно, яке належить обвинуваченому ОСОБА_2 та на яке накладено арешт, а саме: вантажний причіп мод. ПГМФ 8302, номер шасі НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_1, 2008 року виготовлення, та два мобільні телефони - слід конфіскувати на користь держави.

Застава в розмірі 80000 грн. підлягає поверненню заставодавцю - обвинуваченому ОСОБА_2

В строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає зарахуванню строк перебування його під вартою з 22.03.2013 року по 26.03.2013 року та з 06.02.2014 р. по 14.10.2014 року.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) та призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_2 5 рангу 3 категорії державного службовця.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з дня його фактичного затримання, зарахувавши в строк відбуття його покарання строк перебування ОСОБА_2 під вартою з 22.03.2013 року по 26.03.2013 року та з 06.02.2014 р. по 14.10.2014 року.

Вантажний причіп мод. ПГМФ 8302, номер шасі НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_1, 2008 року виготовлення, та два мобільні телефони, які належать обвинуваченому ОСОБА_2 - конфіскувати на користь держави.

Заставу в розмірі 80000 грн. повернути заставодавцю - ОСОБА_2 після припинення дії цього запобіжного заходу.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Лазоренко М.І. Трейтяк О.П., Баглай І.П.