Постанова № 41989598, 16.12.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2014 р.Справа № 916/1161/14Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів Журавльова О.О., Таран С.В.,

при секретарі судового засідання Селиверстовій М.В.,

за участю представників сторін:

від прокуратури - Корнілова Ю.Д., посвідчення № 015083, дата видачі : 07.02.13;

інші представники сторін в судове засідання не з'явились, про час, день та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації

на рішення господарського суду Одеської області від 17 вересня 2014 року

по справі № 916/1161/14

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

до 1) Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія»

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Державної фінансової інспекції в Одеській області

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів і договору про закупівлю,

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія» про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом итоцінки пропозицій конкурсних торгів від 07.08.2013 №9/4, про визнання ТОВ «Одесакомунекологія» переможцем торгів, та визнання недійсним договору про закупівлю від 27.208.2013 №24, укладений між Департаментом капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та ТОВ «Одесакомунекологія» на суму 47 639 389,32 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17 вересня 2014 року по справі №916/1161/14 (колегія суддів у складі головуючого Зайцева Ю.О., суддів Малярчук І.А., Степанової Л.В.) позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до відповідачів департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів і договору про закупівлю - задоволено.

Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 07.08.2013 №9/4, про визнання товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" переможцем торгів.

Визнано недійсним договір від 27.08.2013 №24, укладений між Департаментом капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" на суму 47 639389, 32 грн.

Стягнуто з департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (65107, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83; код ЄДРПОУ 33656763) на користь державного бюджету (отримувач: ГУ ДКСУ в Одеській області, код ЄДРПОУ 37607526, рахунок №31210206783008, банк отримувача: ГУ ДКСУ в Одеській області, МФО 828011, код бюджетної класифікації 22030001; код ЄДРПОУ господарського суду Одеської області 03499997) судовий збір в сумі 1218/одна тисяча двісті вісімнадцять/грн.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" (65003, Одеська область, м. Одеса, вул. О. Головатого, буд. 40/42; код ЄДРПОУ 34995861) на користь державного бюджету (отримувач: ГУ ДКСУ в Одеській області, код ЄДРПОУ 37607526, рахунок №31210206783008, банк отримувача: ГУ ДКСУ в Одеській області, МФО 828011, код бюджетної класифікації 22030001; код ЄДРПОУ господарського суду Одеської області 03499997) судовий збір в сумі 1218/одна тисяча двісті вісімнадцять/грн.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що при проведенні конкурсних торгів відповідачами допущено деякі порушення, зокрема, в порушення ст.3 та ст.5 Закону України „Про здійснення державних закупівель" термін для підготовки та подання конкурсних пропозицій вітчизняних учасників склав 34 днів (02.07.2013 року по 05.08.2013рік), а для іноземних учасників 21 дні (із 16.07.2013 року по 05.08.2013 рік), що призвело не до рівних умов для іноземних учасників; замовником в порушення п.3 ч.1 ст.29 Закону про закупівлі пропозиції учасників не відхилені як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів та в порушення частини 1 статті 30 Закону про закупівлі конкурсні торги не відмінені через відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів або через допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів менше ніж двох учасників.

У зв'язку з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що оцінку конкурсних пропозицій учасників торгів проведено в порушення пункту 4 статті 28 Закону про закупівлі.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що Департаментом капітального будівництва проведено закупівлю робіт за бюджетні кошти та укладено договір на суму, що перевищує бюджетні асигнування, оскільки видатки на капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м.Одеса проводились за рахунок коштів обласного бюджету та згідно Довідки про зміни до кошторису на 2013 рік від 30.05.2013 становили 408 тис. гривень, а договір про закупівлю укладено на суму 47 639 389,32 грн., у т.ч. числі ПДВ.

Не погодившись з рішенням суду, Департамент капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, справу розглянути за участю представника Департаменту капітального будівництва.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначав, що по-перше, суд дійшов невірного висновку щодо порушення відповідачем-1 строків публікації оголошення про проведення процедури закупівлі на «Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Одеси» у міжнародному виданні.

На думку скаржника, в рішенні не зазначено яку саме норму ЗУ «Про здійснення державних закупівель» віл 01.06.2010 року, оскільки порядок та строки для оприлюднення необхідної інформації регулюється ст.10 Закону, відповідно до якої не передбачено строків додаткової публікації в міжнародному виданні оголошення про проведення процедури закупівлі.

Апелянт зазначає, що замовник не публікує інформацію самостійно, а фактично забезпечує публікацію та оприлюднення шляхом подання відповідної інформації до ДП «Зовнішторгвидав України», при цьому, замовник не може відповідати за строки виходу видання та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу, оскільки фактично здійснення видання, а також наповнення веб-порталу Уповноваженого органу відноситься до виключної компетенції ДП «Зовнішторгвидав України».

Також, скаржник вважає, що судом не досліджено та не прийнято до уваги, що у висновку Мінекономрозвитку (Уповноваженого органу) за результатами здійснення моніторингу державних закупівель від 11.10.2013 №3304-05/35613-08 відсутнє посилання щодо порушення Департаментом порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури, розміщеного в АРР №29 (155) від 16.07.2013р., адже саме Мінекономрозвитку наділений повноваженням щодо перевірки строків та порядку оприлюднення оголошення на всіх стадіях закупівлі.

При цьому, апелянт зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують порушення принципу недискримінації учасників, наприклад, скарги від іноземних учасників щодо недотримання замовником вимог ч.1 ст.3 та ст.10 Закону.

По-друге, апелянт вважає, що суд дійшов невірного висновку, що департаментом порушено вимоги під час складання документації конкурсних торгів на закупівлю робіт по об'єкту «Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м.Одеси», оскільки Законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону.

Скаржник зазначає, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Таким чином, оскільки Законом не встановлено чіткої форми та способу документального підтвердження необхідної інформації, та з урахуванням змісту листа Уповноваженого органу від 26.07.2010 №919, Департаментом було зазначено в ДКТ щодо необхідності подання довідки у довільній формі за підписом Учасника про підтвердження інформації.

Такі довідки, а також витяг з реєстру Управління інформаційного-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області, та інформаційна довідка ГУЮ в Одеській області з ЄДР осіб, які вчинили корупційні правопорушення №16769 від 30.07.2013р. в матеріалах справи наявні.

По-третє, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що в складі учасників ТОВ «Одесакомунекологія» та ТОВ «БІК Комфорт» відсутні ліцензії і дозвіл на право надання послуг і виконання робіт у сфері протипожежного захисту, апелянт зауважує, що оскільки вони не вимагалися тому їх надання до складу пропозиції не є обов'язковим.

Крім того, на думку апелянта, чинним законодавством України не встановлені обмеження щодо отримання зазначеної ліцензії на різних етапах проведення закупівлі або на етапі виконання робіт Генпідрядником після підписання договору або залучення субпідрядника після підписання договору.

По-четверте, з апеляційної скарги вбачається, що суд невірно встановив, що Департаментом укладено договір за державні кошти з порушенням бюджетного законодавства, однак у висновку Мінекономіки відсутнє зазначене твердження.

Навпаки, відповідно до роз'яснення Мінекономіки, виділення, розподіл та перерозподіл коштів не є предметом регулювання цього Закону.

Крім того, судом не досліджено, відповідно до рішення Одеської обласної ради від 23.12.2012 року №686-VI, що по спірному об'єкту передбачені кошти в розмірі 9 105 900 грн., однак виконання робіт передбачалось не в поточному році, як це неправильно трактує прокуратура Одеської області, а на протязі 2 років.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та залишення оскаржуваного рішення без змін, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної Департаментом капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації за процедурою відкритих торгів закупівлі за бюджетні кошти робіт з капітального ремонту нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м. Одесі, що відбулась 07.08.2013 року, переможцем конкурсних торгів стало товариство з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", з яким було укладено договір № 24 від 27.08.2013 про закупівлю цих робіт.

Згідно експертного звіту про розгляд проектно-кошторисної документації "Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м. Одесі" від 27.06.2013 року №16-0797-13 загальна кошторисна вартість капітального ремонту по зведеному кошторисному розрахунку станом на 17.06.2013 року дорівнює 50 975 664,00 грн.

Рішенням Одеської Обласної Ради від 18.09.2013 №892-VI "Про внесення змін та доповнень до рішення сесії Одеської обласної ради № 686- VI від 26.12.2012 року "Про обласний бюджет Одеської області на 2013 рік та за кодом типової відомчої класифікації видатків місцевих бюджетів 080000 на "Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Одесі" виділено у 2013 році грошових коштів в загальній сумі 105 009,00 грн., розпорядником коштів визначено Департамент капітального будівництва облдержадміністрації.

Закупівлю робіт "Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м. Одесі" передбачено річним планом Замовника на 2013 рік, який затверджено рішенням комітету з конкурсних торгів від 17.10.2013 №11, з очікуваною вартістю 47939389,00 гривень.

Відповідно до річного плану, джерелом фінансування цих торгів визначено кошти місцевого бюджету (КЕКВ 3132), процедурою закупівлі визначено відкриті торги.

Згідно оголошення про проведення процедури закупівлі та документації конкурсних торгів, роботи передбачено виконати протягом 2013 - 2014 року. Фінансування вказаних робіт згідно кошторису ради на 2013 рік передбачено за рахунок коштів обласного бюджету.

З матеріалів справи вбачається та судом першрї інстанції встановлено, що інформацію про проведення відкритих торгів опубліковано у ВДЗ 51/2 (794/2) від 02.07.2013, номер оголошення: 147302, а оголошення у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель № 009034, АРР № 29 (155) від 16.07.2013 р., при цьому дата розкриття конкурсних пропозицій - 05.08.2013 року.

Повідомлення про акцепт опубліковано у ВДЗ № 62/1 (805/1) від 08.08.2013, оголошення № 160429.

Оголошення про результати проведення процедури закупівлі опубліковано у ВДЗ № 69 (812) від 02.09.2013 року, оголошення № 166737.

Відповідно до протоколу від 07.08.2013 № 9/4 за результатами оцінки пропозицій ТОВ "Одесакомунекологія" та ТОВ "Будівельно-інвестиційна компанія "Комфорт" переможцем визначено ТОВ "Одесакомунекологія", пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною.

За результатами торгів Замовником з ТОВ "Одесакомунекологія" укладено договір від 27.08.2013 р. №24 на суму 47 639389, 32 гривень.

Вважаючи, що вказані рішення комітету з конкурсних торгів та укладений на його підставі договір закупівлі прийняті з порушенням вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з чим повинні бути визнані недійсними, прокурор звернувся до суду з даним позовом.

Згідно із ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори, інші правочини та інші юридичні факти.

Статтями 202, 205 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог заступника прокурора, вважає їх законними та обґрунтованими, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлені Законом України „Про здійснення державних закупівель".

Згідно преамбули Закону України „Про здійснення державних закупівель" №2289-VI від 01.06.2010р. цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", комітет з конкурсних торгів утворюється замовником (генеральним замовником) для організації та проведення процедур закупівель.

Частинами 4, 5 ст. 11 Закону України „Про здійснення державних закупівель" передбачені повноваження комітету з конкурсних торгів, зокрема комітет: планує проведення процедур закупівель; складає та затверджує річний план державних закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель, попередню кваліфікацію учасників; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань державних закупівель, визначених цим Законом; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі із зазначенням причин відмови.

Члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

Статтею 10 Закону України „Про здійснення державних закупівель" визначено строк для подання пропозицій конкурсних торгів, який не може бути меншим ніж 30 днів з дня опублікування оголошення про проведення процедури відкритих торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. А згідно ст. 3 та ч.1 ст.5 Закону України „Про здійснення державних закупівель", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям, зловживанням. Вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Як було зазначено вище, оголошення в державному та міжнародному виданнях опубліковані різними датами, а саме: у ВДЗ 51/2 (794/2) від 02.07.2013, номер оголошення: 147302, у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель № 009034, АРР № 29 (155) від 16.07.2013 р., при цьому дата розкриття конкурсних пропозицій - 05.08.2013 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що внаслідок того, що термін для підготовки та подання конкурсних пропозицій вітчизняних учасників склав 34 днів (02.07.2013 року по 05.08.2013рік), а для іноземних учасників 21 дні (із 16.07.2013 року по 05.08.2013 рік), це призвело не до рівних умов для іноземних учасників, в порушення норм ст.3 та ст.5 Закону України „Про здійснення державних закупівель".

Доводи скаржника про те, що замовник не публікує інформацію самостійно, а фактично забезпечує публікацію та оприлюднення шляхом подання відповідної інформації до ДП «Зовнішторгвидав України», за умови того, що замовник не може відповідати за строки виходу видання та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу, не приймаються до уваги судом, оскільки обов'язок дотримання строків оголошення покладається саме на Департамент капітального будівництва.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно невідповідності документального підтвердження відсутності судимості фізичної особи - директора ТОВ "Одесакомунекологія" - вимогам Закону України "Про здійснення державниїх закупівель", виходячи з наступного.

Пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону «Про здійснення державних закупівель", встановлено, що фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Пунктом другим частини другої статті 22 Закону встановлено, що документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Разом з тим замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі наявності підстав, встановлених частиною першою статті 17 Закону, зокрема, у разі якщо учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, замовником в документації конкурсних торгів передбачено подання довідки про відсутність судимості за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів у довільній формі.

З документації конкурсних торгів вбачається, що Замовником встановлено, відповідно до ст.17 Закону Учасник повинен надати Замовнику довідку у довільній формі, скріплену печаткою про підтвердження інформації що керівника (учасника) не було притягнуто згідно із Законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (т.1 а.с.78 зв.стор.)

З матеріалів справи вбачається, що в конкурсній пропозиції були присутні надані учасниками документи:

- довідка №66 від 02.08.2013 р, видана Директору ТОВ «Одесакомунекологія» за місцем роботи про відсутність притягнення Щербакової Т.В. до відповідальності у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- витяг з реєстру №463-24072013/51999, виданий Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області на ім'я Щербакової Т.В., 06.06.1957р.н., про те, що станом на 26.07.2013р. Щербакова Т.В. до кримінальної відповідальності не притягувалась та засудженою за кримінальними справами не значиться, в розшуку не перебуває;

- інформаційна довідка Головного управління Юстиції в Одеській області з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення №16769 від 30.07.2013р. на ім'я Шербакова Т.В., про відсутність інформації щодо Щербакової Т.В. в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення, копію якої додаємо.

Колегія суддів звертає увагу на Лист-роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель №3302-05/46114-06 від 27.12.2013р., на який посилається відповідач-2 в якості правового підґрунтя здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти, в положеннях якого викладена рекомендація замовникам у документації конкурсних торгів зазначати інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників згідно з законодавствам, зокрема, вимогам, встановленим частиною першою ст.17 Закону.

Тобто, у разі якщо законодавством визначено конкретну форму документів, які можуть містити відповідну інформацію, передбачену статтею 17 Закону, та встановлено уповноважений орган на їх видачу, пропонується замовнику при підготовці документації конкурсних торгів встановлювати вимогу щодо надання учасниками саме таких документів.

Додатково повідомляється, що наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2012 N 39/5 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення (далі - Реєстр).

Реєстр - це електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Відомості з Реєстру безоплатно надаються Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головним управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

У свою чергу, Департаментом інформаційно-аналітичного забезпечення МВС та управліннями (відділами) інформаційно-аналітичного забезпечення головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі безоплатно надаються відомості про відсутність або наявність судимості громадянам на їх запит відповідно до статті 19 Закону України "Про захист персональних даних". При цьому, виходячи зі змісту статті 16 зазначеного Закону, запит задовольняється протягом тридцяти календарних днів з дня його надходження, якщо інше не передбачено законом.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога про надання довідки у довільній формі за підписом учасника, який її надає, для з'ясування фактів наявності судимостей та корупційного правопорушення не можливо вважати достовірним документальним підтвердженням таких фактів, а тому така вимога викладена в порушення ч.1 ст.17 Закону.

Тобто, у разі якщо законодавством визначено конкретну форму документів, які можуть містити відповідну інформацію, передбачену статтею 17 Закону про закупівлі, та встановлено уповноважений орган на їх видачу, такі дані повинні надаватися уповноваженими на це державними органами.

При цьому, судовою колегією встановлено, що без урахування довідки №66 від 02.08.2013 р, виданої директору ТОВ «Одесакомунекологія», відповідачем-2 надані обґрунтовані докази щодо відсутності судимості керівника підприємства, зокрема, витяг з реєстру №463-24072013/51999, виданий Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області на ім'я Щербакової Т.В., 06.06.1957р.н., інформаційна довідка Головного управління Юстиції в Одеській області з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення №16769 від 30.07.2013р. на ім'я Щербакової Т.В.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що ненадання ТОВ «Будівельно-інвестиційна компанія «Комфорт» у складі своєї пропозиції ліцензії субпідрядника, що буде залученим до виконання робіт є порушенням вимог документації конкурсних торгів Департаменту капбудівництва ООДА, якою вона вимагалось.

Як встановлено судом, пунктом 7 "Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" розділу III "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації конкурсних торгів передбачено, що учасники у складі пропозиції конкурсних торгів повинні надати, зокрема, документи з інформацією про субпідрядників у вигляді відповідної таблиці. З інформацією про субпідрядників, у разі їх залучення, обов'язково додаються, зокрема, нотаріально завірена копія ліцензії та дозволу на виконання робіт.

Згідно з "Технічним завданням по об'єкту "Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м. Одесі" (пункт 7 розд. III документації конкурсних торгів) одним із видів робіт, які необхідно виконати, є устаткування та монтаж автоматичної пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу.

Положеннями статті 29 Закону на Замовника покладено обов'язок відхилити пропозицію учасника у разі її невідповідності вимогам документації конкурсних торгів.

Водночас пунктом 28 абзацу 14 статті 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" передбачено, що ліцензуванню підлягає, у тому числі господарська діяльність у сфері надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Разом з тим, судом встановлено. що ліцензії та дозволу на зазначений вид робіт ТОВ "Будівельно-інвестиціна компанія "Комфорт"" не надано, при цьому, у пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Будівельно-інвестиційна компанія "Комфорт" надано "Довідку про залучення субпідрядників", згідно з якою цим учасником не планується залучення субпідрядників, що не відповідає вимогам документації.

Крім того, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Одесакомунекологія" надано "Пропозицію про залучення субпідрядників" за якою субпідрядниками вищевказаного учасника виступають - ТОВ "Облтепло" та ТОВ "Таурус", ліцензії вищевказаних субпідрядників не містять дозволу на право надання послуг і виконання робіт саме у сфері протипожежного захисту.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що замовником в порушення п.3 ч.1 ст.29 Закону про закупівлі пропозиції обох учасників не відхилені як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів, а також в порушення ч.1 ст.30 Закону про закупівлі, конкурсні торги не відмінені через відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів або через допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів менше ніж двох учасників.

Відповідно до ч.4 ст.28 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

У зв'язку з цим суд першої інстанції дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що оцінку конкурсних пропозицій учасників торгів проведено в порушення пункту 4 статті 28 Закону про закупівлі.

Доводи апеляційної скарги про те, що ліцензії та дозвіл на право надання послуг і виконання робіт у сфері протипожежного захисту не вимагалися, тому їх надання до складу пропозиції не є обов'язковим, судова колегія відхиляє, з огляду на приписи пункту 7 "Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" розділу III "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації конкурсних торгів, про які зазначено вище.

Судова колегія вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що Департаментом капітального будівництва проведено закупівлю робіт за бюджетні кошти та укладено договір на суму, що перевищує бюджетні асигнування, виходячи з наступного.

Рішенням Одеської обласної ради від 18.09.2013 № 892-VI «Про внесення змін та доповнень до рішення сесії Одеської обласної ради № 686-VI від 26.12.2012 «Про обласний бюджет Одеської області на 2013 рік та за кодом типової відомчої класифікації видатків місцевих бюджетів 080000 на «Капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м. Одесі» виділено у 2013 році грошових коштів в загальній сумі 105,9 тис. грн., розпорядником коштів визначено Департамент капітального будівництва облдержадміністрації.

Відповідно до річного плану джерелом фінансування цих торгів визначено кошти місцевого бюджету (КЕКВ 3132), процедурою закупівлі визначено відкриті торги. Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі та документації конкурсних торгів роботи передбачено виконати у 2013 - 2014 роках. Фінансування робіт згідно з кошторисом Одеської обласної ради на 2013 рік передбачено за рахунок коштів обласного бюджету.

За результатами проведених торгів між Департаментом та ТОВ«Одесакомунекологія» укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 24 від 27.08.2013, відповідно до предмету якого Генпідрядник зобов'язується виконати роботи з капітального ремонту нежитлових приміщень під розміщення Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у м. Одесі, а Департамент капітального будівництва облдержадміністрації зобов'язується прийняти дані роботи та сплатити їх вартість.

Згідно з п.3.1 Договору ціна договору становить 47 639 389,32 грн., у т.ч. числі ПДВ. Оплата за виконані роботи здійснюється Департаментом капітального будівництва облдержадміністрації за рахунок коштів місцевого бюджету.

За інформацією Головного Управління державної казначейської служби України в Одеській області за 2013 рік видатки на капітальний ремонт нежитлових приміщень під розміщення обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в м. Одеса проводились за рахунок коштів обласного бюджету та згідно Довідки про зміни до кошторису на 2013 рік від 30.05.2013 становили 408 тис. гривень.

Таким чином, Департаментом капітального будівництва проведено закупівлю робіт за бюджетні кошти та укладено договір на суму, що перевищує бюджетні асигнування.

Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Закупівля товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів здійснюється Замовником з дотриманням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», керуючись вартісними межами, встановленими у ч.1 ст. 2 зазначеного Закону.

При цьому, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування вимог ч.2 ст.4 Закону.

Виходячи зі змісту ч. ч. 1, 4 ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовником утворюється комітет з конкурсних торгів, який, зокрема, планує проведення процедур закупівель і складає та затверджує річний план державних закупівель.

Разом з тим ч. 1 ст. 4 Закону передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель. При цьому форма внесення змін до річного плану державних закупівель, періодичність і характер таких змін (у тому числі зміна очікуваної вартості закупівлі) законодавством не визначені та не обмежені. Тому Замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, керуючись вартісними межами бюджетних асигнувань, протягом бюджетного періоду, що становить один календарний рік.

Варто зазначити, що при визначенні очікуваної вартості закупівлі під час складання річного плану закупівель замовники-розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів можуть виходити саме з планових вартісних показників, які можуть розраховуватись виходячи, зокрема, із потреби у відповідних роботах у минулих роках та аналізуючи економічні фактори, які впливають на ціноутворення на ринках відповідних товарів (робіт, послуг).

Частиною 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Відповідно до п. 2.2 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної Казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 02.03.2012 № 309 за довгостроковими бюджетними зобов'язаннями, строк дії яких перевищує один бюджетний період (довгострокові договори, більше одного року), суми в Реєстрі бюджетних зобов'язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів проставляються в межах планових показників поточного бюджетного періоду на підставі даних календарного плану до довгострокового договору.

Тобто Замовник, який є бюджетною установою, повинен враховувати бюджетне законодавство та визначити в критеріях оцінки конкурсних торгів такі умови оплати, які можливо буде здійснювати відповідно до чинного законодавства в межах бюджетних асигнувань та взятих договірних зобов'язань.

Відповідно до ч.1 ст. 23 Бюджетного кодексу України (далі БК) будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення. Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному цим Кодексом (ч.2 ст. 23 БК України). Визначення термінів "бюджетне призначення", "бюджетне асигнування" та "бюджетне зобов'язання" наведені у ч.1 ст. 2 БК України.

Так, бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування; бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов'язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; бюджетне зобов'язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Згідно з ч. 5 ст. 180 Господарського кодексу України ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

При цьому, при укладанні договору про закупівлю розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов'язково ураховувати ч.1 ст. 23 БК України та передбачити умову виникнення платіжних зобов'язань виключно при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування).

Таким чином, при укладанні договору про закупівлю замовником беруться зобов'язання щодо оплати частини робіт в межах доведеної суми та передбачається умова щодо оплати залишкового обсягу робіт виключно за наявності коштів згідно з кошторисом (планом використання бюджетних коштів). Після доведення кошторисів (планів використання бюджетних коштів) розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів реєструють бюджетні зобов'язання відповідно до вимог нормативно-правових актів Державної казначейської служби України.

Слід зауважити, що виділення, розподіл та перерозподіл бюджетних коштів не є предметом регулювання Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно ч. 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов'язань минулих років, узятих на облік органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів;

Частиною 4 даної статті передбачено, що зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються.

Видатки та кредитування місцевих бюджетів включають бюджетні призначення, встановлені рішенням про місцевий бюджет, на конкретні цілі, пов'язані з реалізацією програм та заходів згідно із статтями 88 - 91 цього Кодексу (ч. 1 ст. 70 БК України).

Пунктом 20 ч. 1 ст. 116 БК України передбачено, що взяття зобов'язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України, є порушенням бюджетного законодавства.

З огляду на викладене рішення комітету з конкурсних торгів та укладений на його підставі договір закупівлі прийняті з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», у зв'язку з чим повинні бути визнані недійсними.

Виходячи з аналізу правової природи процедури закупівлі за державні кошти та ураховуючи те, що закупівля послуг за державні кошти в порядку здійснення державних закупівель належить до угод про виконання робіт, така угода може визнаватись недійсною на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочину (ст. ст. 203, 215 ЦК України).

Статтею 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 ст.203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України). Зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, у розумінні ст.ст. 203, 215 ЦК України, недійсність договору законодавець пов'язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

За приписами ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно з ст. 16 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Таким чином, враховуючи те, що Департамент капітального будівництва взяв бюджетне зобов'язання, тобто розмістив замовлення на укладення договору на придбання робіт протягом бюджетних періодів 2013, 2014 років, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цих же періодів без відповідних встановлених бюджетних призначень і асигнувань на ці роки, що суперечить вимогам ст.ст. 22, 23 БК України, отже закупівлю робіт проведено за відсутності бюджетного фінансування на ці цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що такий правочин є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, та недійсним.

Доводи апеляційної скарги про те, що відповідно до рішення Одеської обласної ради від 23.12.2012 року №686-VI, що по спірному об'єкту передбачені кошти в розмірі 9 105 900 грн., спростовуються витягом з самого рішення, з якого вбачається, що на капітальний ремонт спірного об'єкту виділено саме 105,9 тис.грн.

Доводи про те, що виконання робіт передбачалось не в поточному році а на протязі 2 років спростовується розділом 3 документації конкурсних торгів, в пункті 4 якого зазначається, що строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) з дати укладання договору про закупівлю до грудня 2014 року.

Решта доводів апеляційної скарги спрямована на перекручування фактів, встановлених судами при розгляді справи та не спростовує висновків суду першої інстанції, а тому не заслуговує на увагу судової колегії.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 17 вересня 2014 року по справі № 916/1161/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 22.12.2014 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді О.О. Журавльов

С.В. Таран