Ухвала суду № 41972135, 09.12.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1567/14 Справа № 209/3231/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Гнєзділов В. Є. Доповідач - Слоквенко Г.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2014 року м. Дніпропетровськ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П.,

суддів: Дігтярь Н.В., Руських К.Г.,

при секретарі: Письменної К.В.,

за участю прокурора: Грамми О.А.,

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинувачених: ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2014 року

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою:АДРЕСА_1, раніше судимого :

20.05.1992 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 81, ч.4 ст. 81, ч.3 ст. 140, 44, 42 КК України до 3 років позбавлення волі; 17.05.1999 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.. 98, ч. 1 ст. 222, 42, КК України до 5 років позбавлення волі; 05.12.2004 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122, ч.3 ст. 130 КК України до 4 років позбавлення волі; 19.11.2008 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; 19.01.2010 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 04.04.2012 року по відбуттю покарання; під вартою з 07.02.2013 року,-

засуджено за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою:АДРЕСА_2, раніше судимого :

03.05.1995 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст. 141 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 28.12.1998 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 142, ч. 1 ст. 145, 42, 43 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 24.10.2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 118, 124 КК України до 2 років позбавлення волі, на основі ч.5 ст. 72 КК України зарахувавши строк тримання під вартою з 19.04.2007 року по 09.02.2011 року і рахувати йому покарання відбутим повністю,-

засуджено за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації особистого майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 3 роки.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнано винними та засуджено за те, що 06.02.2013 року приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_4, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, вступив у попередню злочинну змову з раніше розподілених ролей, з метою відкритого заволодіння майном шляхом введення в оману охоронця приміщення комп'ютерного клубу «Бриз», видаючи себе за відвідувачів клубу, що вимусило охоронця відкрити вхідні двері клубу, закривши обличчя медичними масками, проникли в охоронюване приміщення клубу «Бриз», розташованого по пр.. Перемоги, 67А в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, керівником якого є ОСОБА_5 та в приміщенні цього клубу знаходилось майно, належне останньому, де, погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров'я охоронця ОСОБА_6 та оператора ОСОБА_7, які знаходились в приміщенні, шляхом погрози застосування пістолета та газового ключа з боку кожного з нападників, напали на оператора клубу ОСОБА_7 та охоронця комп'ютерного клубу ОСОБА_6, та, подолавши опір ОСОБА_7 та ОСОБА_6, відкрито заволоділи грошима в сумі 250 гривень, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_5 матеріальний збиток на вказану суму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

В апеляціях:

- прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом І інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, через істотні порушення кримінального закону, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить, зазначивши при призначенні покарання обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченого; визнати ОСОБА_4 винним за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить, зазначивши при призначенні покарання обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченого.

- захисник ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.06.2014 року скасувати, а ОСОБА_3, обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, - виправдати. В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд І інстанції при оцінці доказів надав перевагу тим, які, на його переконання, підтверджують вину ОСОБА_3 і не звернув увагу та не надав належної оцінки показам свідків, які вказують на те, що даний злочин скоїв не він (це, насамперед, покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, обвинуваченого ОСОБА_4). Таким чином, на думку захисника, має місце упередженість суду та необ'єктивність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до ухвалення незаконного вироку, оскільки вина ОСОБА_3 нічим не доведена та не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, позицію прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та заперечував проти апеляції захисника ОСОБА_1, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, які, кожен окремо, підтримали апеляцію захисника ОСОБА_1 та просили відмовити в задоволенні апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_2, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Суд першої інстанції ухвалив по справі обвинувальний вирок, який вочевидь не відповідає фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Саме порушення ст.411 КПК України та процесуальні порушення при розгляді кримінального провадження в сукупності є підставою для скасування цього вироку та призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів не зазначив у оскаржуваному вироку, чому взяв до уваги одні та відкинув інші докази. Крім того, колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду у вироку містять суперечності. Так, не було надано належної оцінки показанням свідка Тлучкевича О.В., який під час судових засідань, а саме 25.10.2013 року та 07.02.2014 року повідомив, що в вечері, 05 лютого 2013 року, він зустрівся з ОСОБА_4, з ним був не ОСОБА_3, а не відома йому раніше особа, а обвинуваченого ОСОБА_3 він раніше ніколи не бачив. Під час досудового слідства свідок знаходився в стані наркотичного сп'яніння, що слідчий використовував для вчинення щодо нього психологічного тиску у зв'язку з цим, а також звинувачуючи його у причетності до даного злочину (технічний запис : файл 20131025-152231 28 хв. 16 сек.-28 хв. 56 сек., файл 20140207-153944 15 хв. 40 сек., 19 хв. 20 сек.).

Також суд, при ухваленні вироку, послався на те, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які «надали аналогічні показання» та вказали на знаходження ОСОБА_3 вдома весь період з 05 лютого 2013 року по 06 лютого 2013 року, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки покази цих свідків фактично вказують на алібі ОСОБА_3 та спростовують висунуте йому обвинувачення (технічний запис : файл 20131224-155822 04 хв. 06 сек. - 36 хв. 38 сек.). Зазначене алібі суд не спростував та помилково відніс ці докази до доказів які підтверджують вину ОСОБА_3

Поза увагою місцевого суду залишилися також показання потерпілого ОСОБА_5, керівника клубу «Бриз», про те, що він не був безпосереднім свідком вказаних подій, обставини нападу йому відомі з чужих слів.

Районним судом також не надана оцінка показамобвинуваченого ОСОБА_4, який при розгляді справи у суді зазначав, що даний злочин він вчинив не з ОСОБА_3, а з іншою особою, яку він назвав слідчому як «ОСОБА_11» згідно листка осіб, зниклих без вісті.

Суд не дав оцінки показаннями оператора ОСОБА_7 та охоронця ОСОБА_6, які підтвердили ті обставини, що саме ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були тими особами, що вчинили розбійний напад, оскільки нападники були в медичних масках і напевно їх впізнати свідки не змогли.

Суд помилково прийшов до висновку, що вина обвинувачених підтверджується протоколами пред'явлення для впізнання по голосу та відеозапису впізнання по голосу, за якими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 впізнали ОСОБА_3, як одного з нападників на приміщення клубу «Бриз» 06 лютого 2013 року, який при нападі постійно знаходився біля ОСОБА_6, що лежав на підлозі. Ці обставини також є доволі суперечливими, оскільки в судовому засіданні 05.12.2013 року свідок ОСОБА_6 показав, що під час проведення впізнання по голосу, працівники міліції підказали йому, під яким номером буде особа, яку необхідно впізнати, а також він стверджував, що по зросту та статурі обвинувачений ОСОБА_3 не схожий на особу, яка була разом із ОСОБА_4 під час розбійного нападу на комп'ютерний клуб «Бриз», оскільки різниця в зрості між нападниками була значною, щонайменше на півголови, а обвинувачені, яких він побачив в судовому засіданні, були практично однакового зросту (технічний запис : файл 20131205-155417, 70 хв.16 сек., 67 хв. 34 сек-68 хв.23 сек.). Аналогічні покази надавала і свідок ОСОБА_7

Також суд першої інстанції послався на неналежний доказ, а саме протокол про результати аудіо, відео контролю за особою в умовах ІТТ за ОСОБА_3 та ОСОБА_4, згідно якого під час проведення заходів встановлена причетність вказаних осіб до скоєння розбійного нападу 06 лютого 2013 року на приміщення клубу «Бриз». Але, цей протокол складався при фіксації аудіо запису на флеш-накопичувач з даними аудіо контролю в умовах ІТТ за ОСОБА_4, який судом не досліджувався та був виключений стороною обвинувачення із переліку доказів, які необхідно дослідити.

Крім того, вироком суду було задоволено повністю цивільний позов ОСОБА_5 на суму 250 гривень із зазначенням того, що обвинувачені цивільний позов визнали повністю, що не відповідає запису фіксації судового засідання, тим більш згідно до заяви потерпілого ОСОБА_5 відмовився від позову у зв'язку з примиренням із обвинуваченим ОСОБА_4, повним відшкодуванням матеріальної шкоди та відсутністю щодо нього жодних претензій матеріального характеру ( т.2 а.п.59).

Таким чином, посилаючись у своєму вироку на вказані процесуальні документи, покази вказаних вище свідків, а також свідчення самих обвинувачених, суд першої інстанції допустив під час ухвалення рішення у своїх висновках істотні суперечності, і ця невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на думку колегії, може вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не усунуті були судом першої інстанції у вироку в тому числі суперечності між показами свідків під час досудового розслідування та під час судового розгляду, при цьому на всі вказані докази суд послався у своєму вироку, як на підтвердження вини обвинувачених, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, також допустивши тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Також колегія вважає необхідним погодитись з доводом апеляції прокурора про невідповідність вироку вимогам КПК України, а саме про відсутність у вироку суду зазначення обтяжуючих та пом'якшуючих обставин, які повинні бути встановлені і зазначені у вироку, оскільки ч.3 ст.374 КПК України передбачає таке зазначення як обов'язкову умову мотивувальної частини вироку.

Крім того, частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання відповідно до вимог ст. 108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи ( т.3 а.с.158-164), хоча в матеріалах справи й присутній журнал судового засідання від 25.10.2013 року, 04.12.2013 року, 05.12.2013 року, 24.12.2013 року в суді першої інстанції, під час якого досліджувалися докази по кримінальному провадженню, покази свідків та потерпілого, які стали підставою для визнання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 винними у вчиненні даного злочину та призначення їм покарання відповідно цього, але він оформлений не належним чином, та не є придатним для вивчення та перевірки фактичних обставин справи, які підтверджуються показами свідків у судовому засіданні, що унеможливлює перевірку викладених у вироку суду доказів, що, в свою чергу, є порушенням п.7 ст.412 КПК України.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог ст.342-368 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, а також враховуючи те, що суд першої інстанції допустив таку невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі, внаслідок чого обвинувальний вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2014 року стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_3, на підставі вимог ст.ст. 409,411,412 КПК України підлягає скасуванню, а апеляції прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 - частковому задоволенню.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони у своїх апеляційних скаргах, як і не ставив прокурор питання про постановлення судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Оскільки судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4, ОСОБА_3 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченим, то з урахуванням обсягу обвинувачення, особи ОСОБА_4, ОСОБА_3, які є неодноразово судимими особами, зважаючи на такі ризики, як продовження обвинуваченими злочинної діяльності, запобіжні заходи, обрані обвинуваченим судом першої інстанції у виді тримання під вартою ОСОБА_4 слід продовжити до 09 січня 2015 року, у вигляді особистого зобов'язання ОСОБА_3, залишити на строк до 09 січня 2015 року.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, ст. 7 КПК України, ст.376 ч.2 КПК України, ст.405 КПК України, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України, ст.411 КПК України ,ст.413 КПК України, ст.418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2014 року - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2014 року, яким ОСОБА_4, ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст.187 КК України, - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 залишити тримання під вартою на строк до 09 січня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 залишити у вигляді особистого зобов'язання на строк до 09 січня 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____ _____ ______

Слоквенко Г.П. Руських К.Г. Дігтярь Н.В.