Ухвала суду № 41965606, 17.12.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/4637/14-к 17.12.2014 17.12.2014 17.12.2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Фаріонової О.М. Кваші С.В. Чебанової-Губарєвої Н.В.,

за участю секретаря Білика Є.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12013160040000046, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2014 року відносно

ОСОБА_4, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, проживає в АДРЕСА_1, раніше судимої 09.04.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік

обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 та ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - Сердюк С.Р.,

обвинувачена - ОСОБА_4,

захисник - ОСОБА_5

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та пом'якшити призначене покарання - на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.04.2012 р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Обвинувачена ОСОБА_4 просить вирок суду змінити - за ч. 1 ст. 162 КК України закрити провадження за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.04.2012 р. та остаточно призначити покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2014 року ОСОБА_4 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.04.2014 р., та остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави у відшкодування витрат за проведення експертизи загальну вартість 391,2 грн.

Вирішено питання, щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що такі обставини, як вчинення ОСОБА_4 злочину під впливом погрози, добровільне лікування від наркотичної залежності, тяжке захворювання гепатитом Б, молодий вік та позитивні характеристики з місця роботи і проживання дозволяють суду, із застосуванням ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_4 не оспорюючи висновків суду, щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України, вважає призначене покарання занадто суворим. Зазначає, що пройшла лікування від наркотичної залежності та, приїхавши до м. Миколаєва, працевлаштувалась і поселилась у своєї матері із вітчимом, з якими у неї добрі стосунки. Вважає, що судом не враховані її позитивні характеристики з місця роботи та з реабілітаційного центру, де вона пройшла лікування від наркотичної залежності, те, що вона має тяжке захворювання - гепатит Б та стала на шлях виправлення, до скоєного відноситься виключно негативно.

Винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України вона себе не визнає, оскільки вважає, що вчиняла його під примусом невідомих їй осіб, які застосували до неї насилля та погрози, свідком чого був потерпілий ОСОБА_6

Узагальнений виклад позиції прокурора.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що вина обвинуваченої ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 162 КК України підтверджується протоколом впізнання, в якому потерпілий ОСОБА_6 вказав на ОСОБА_4 як на особу, яка вчинила дане кримінальне правопорушення, та показами самої ОСОБА_4, яка свою вину визнала частково. Вважає вирок законним та обґрунтованим.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

02.01.2013 р. близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_4, разом із невстановленими в ході досудового слідства особами, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2, викликала до вхідної хвіртки на подвір'ї вказаного будинку, проживаючого в ньому ОСОБА_6 Коли останній відкрив вхідну хвіртку, невстановлені слідством особи застосували до нього фізичне насилля, яке виразилось в нанесені йому легких тілесних ушкодженнь, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров'я. Погрожуючи застосуванням предмета, схожого на пістолет, невстановлені слідством особи примусово витягли ОСОБА_6 на подвір'я та посадили до невстановленого слідством автомобіля.

В цей же час, в результаті застосованого до ОСОБА_6 насилля. ОСОБА_4 та дві невстановлені в ході слідства особи незаконно проникли до житла потерпілого, а саме будинку АДРЕСА_2, де в цей час знаходилась дружина потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_7, разом з малолітньою дитиною. В будинку ОСОБА_4 почала незаконно обшукувати та оглядати кімнати будинку з метою відшукування речей, якими цікавились невстановлені досудовим слідством особи. Не знайшовши розшукуваних речей ОСОБА_4 з невстановленими особами, покинула приміщення будинку та зникла з місця події.

13.02.2013 р. близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_4, знаходячись біля буд. № 5 по пр. Миру в м. Миколаєві, діючи повторно, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, незаконно придбала у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,075 грама, який вона незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

13.02.2013 р., близько о 13.00 години ОСОБА_4, знаходячись біля будинку № 3 по вул. Миколаївській у м. Миколаєві, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП була затримана працівниками міліції, в ході особистого обшуку якої було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,075 грама, який вона незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Дії ОСОБА_4 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи та незаконне проведення в них огляду чи обшуку та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, повторно.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_4 та її захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчинені злочинів при обставинах, установлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_4 судом кваліфіковані вірно за за ч. 1 ст. 162 та за ч. 2 ст. 309 КК України. Кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК України не оспорюється.

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачена оспорювала доведеність вини за ч. 1 ст. 162 КК України та стверджувала, що не мала умислу на проникнення до житла ОСОБА_6 та здійснення будь-яких дій, діяла виключно під примусом інших осіб. Але такі її твердження позбавлені підстав та спростовуються наступними доказами.

Потерпілий ОСОБА_6 при пред'явленні йому особи для впізнання серед пред'явлених йому осіб впізнав ОСОБА_4, яка 02.01.2013 р. незаконно проникла до його будинку (а. п. 37-39).

Показання потерпілого підтвердила свідок ОСОБА_7 (раніше ОСОБА_7), яка під час апеляційного розгляду пояснила, що є дружиною ОСОБА_6, який в даний час перебуває за межами України і з'явитися до суду не може. Стосовно проникнення до будинку 02.01.2013 р. незнайомих їй осіб пояснила, що ОСОБА_4 стукала у двері і просила їх відчинити. Її муж пішов у двір. Залишаючись в будинку, вона побачила біля хвіртки багато чоловіків на двох автомобілях. Обвинувачена зайшла до будинку в супроводі одного з чоловіків, сказала: «Я знаю, де воно лежить», і самостійно пішла до кімнати, де залізла на ліжко і стала ритися у дитячих речах. Її (ОСОБА_7) невідомі чоловіки утримували і били ногами, вона кричала і питала у ОСОБА_4, що вона шукає, але та на її питання і крики не реагувала. В її присутності незнайомі чоловіки обвинувачену не били. Весь цей час ОСОБА_6 били незнайомі чоловіки на дворі. Не знайшовши нічого, ОСОБА_4 разом з незнайомим чоловіком вийшла з будинку. Обвинувачену і ОСОБА_6 посадили в автомобілі і поїхали. Через деякий час муж повернувся і сказав, що його відпустили. Вони викликали працівників міліції. Знаходячись в райвідділі, ОСОБА_6 впізнав обвинувачену, вказавши на неї як на особу, яка незаконно проникла до житла.

Відповідно протоколу огляду місця події від 02.01.2013 р. з фототаблицєю до нього, оглянута кімната в б. АДРЕСА_2 - біля гардеробу стоїть ліжко, на якому знаходяться коробки з дитячими речами (а. п. 35, 36). Свідок ОСОБА_7 пояснила, що саме ці коробки з дитячими речами обвинувачена зняла з гардеробу, і, розкидаючи речі, щось там шукала.

Отже, доводи обвинуваченої про те, що вона зайшла до будинку і забилася в куток кімнати, оскільки була налякана бо її штовхали, смикали за одяг та погрожували фізичної розправою, позбавлені підстав, так як в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 заявила впевнено та категорично, що ОСОБА_4 без дозволу проникла до житла, діяла самостійно, ніхто її не бив, до виконання будь-яких дій не примушував, ОСОБА_4 на вимоги залишити житло, не реагувала.

З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи та незаконному проведенні в них огляду чи обшуку.

Допитана за клопотанням обвинуваченої свідок ОСОБА_10 показала, що обвинувачена є її дочкою. 02.01.2013 р. ОСОБА_4 прийшла додому у супроводі чоловіків, була перелякана, мала тілесні ушкодження, з приводу чого вони в той же день звертались із заявою в міліцію. Про події, які відбувались за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_6, дочка їй нічого не розповідала.

Отже, свідок ОСОБА_10 на місці події не була, обставин проникнення обвинуваченої до будинку потерпілого не знає, а тому її показання не спростовують пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення.

Мотивуючи призначення покарання, суд першої інстанції у вироку зазначив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 можливе лише за умови її ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі з урахуванням вчинення нею кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а інше - до середньої тяжкості, посередньої характеристики, обставин, що пом'якшують покарання - каяття у вчиненому та активного сприяння розкриттю злочину.

Крім того, врахувавши вчинення ОСОБА_4 злочину в період іспитового строку, суд обґрунтовано застосував ст. 71 КК України і призначив остаточне покарання за правилами ст. 72 КК України.

Покарання ОСОБА_4 призначене у відповідності із вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкцій ч. 1 ст. 162 та ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винної, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання та на думку апеляційного суду є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому не має підстав для його пом'якшення, як того просить обвинувачена ОСОБА_4

В п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, з урахуванням вчинення ОСОБА_4 протягом іспитового строку нових злочинів, повторне застосування ст. 75 КК України, про що просять апелянти, є неможливим. А наявність таких обставин, як налагодження стосунків з родиною, наявність захворювання гепатит Б та позитивні характеристики, зокрема з реабілітаційного центру, не є достатньою підставою для застосування ст. 75 КК України.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі просить пом'якшити призначене ОСОБА_4 покарання, призначивши обвинуваченій остаточно 5 років позбавлення волі. Апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення таких вимог захисника, оскільки він фактично просить про погіршення становища обвинуваченої.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування або зміни вироку, про що просять апелянти.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2014 року відносно ОСОБА_4 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали суду.

.

Судді

_____ ____ ______

Фаріонова О.М. Кваша С.В. Чебанова-Губарєва Н.В.