Ухвала суду № 41943271, 02.12.2014, Апеляційний суд міста Києва

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді - Бовтрук В.М.

суддів - Коваль С.М., Одинця В.М.

з участю прокурора - Горбаня В.В.

захисника - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

представника цивільного позивача - ОСОБА_4

провівши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду розгляд кримінальної справи за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28.04.2014 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження, уродженця м.Канів Черкаської області,

українця, громадянина України, освіта вища, одруженого,

має на утриманні малолітню дитину, приватного

підприємця, зареєстрованого в АДРЕСА_1,

фактично проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_3 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця мешкання та періодично з'являтися до вказаного органу для реєстрації.

Вироком постановлено позовні вимоги ТОВ «Баядера Логістик» про стягнення з ОСОБА_3 матеріальної шкоди задовольнити. Стягнути з ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Баядера Логістик» в рахунок відшкодування шкоди 24615 гривень 54 копійки.

Скаргу ОСОБА_3 на постанову заступника прокурора Дарницького району м. Києва ОСОБА_5 від 21 червня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України залишено без задоволення.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_3 01.04.2011 року згідно з наказом №752-ПР-П був прийнятий на роботу до ТОВ «Баядера Логістик» ( код ЄДРПОУ - 35871504) на посаду торгівельного агента відділу продажів структурного підрозділу ТОВ «Баядера Логістик» - База ТОВ «Баядера Логістик», яка розташована в м. Києві по вул. Леніна,42. Займаючи вказану посаду та виконуючи свої обов'язки ОСОБА_3 протягом лютого 2012 року скоїв ряд умисних злочинів.

01.02.2012 року в першій половині дня ОСОБА_3, знаходячись по провулку Заводському, 3 в м. Обухові Київської області разом з експедитором ТОВ «Баядера Логістик» ОСОБА_6, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонував раніше знайомому ОСОБА_6, який виконував свої обов'язки щодо доставки товару ТОВ «Баядера Логістик» по об'єктам торгівлі, передати йому для доставки до торгівельного об'єкту ФОП «ОСОБА_7.» товарно-матеріальні цінності згідно, видаткової накладної №326934/322089 від 01.02.2012 року, а саме алкогольні напої: одну пляшку горілки «Перша Гільдія «Знатна», вартістю 51,42 грн., одну пляшку горілки «Перша Гільдія «Поважна», вартістю 49,08 грн., одну пляшку горілки «Перша Гільдія «Верховна», вартістю 53,82 грн., а всього на загальну суму 154,32грн. ОСОБА_6, довіряючи ОСОБА_3 передав останньому товар, згідно накладної №326934/322089 від 01.02.2012 року, не підозрюючи при цьому злочинних намірів ОСОБА_3, який, заволодівши вказаним майном ТОВ «Баядера Логістик», використав його на власні потреби, спричинивши, таким чином, ТОВ «Баядера Логістик» матеріальну шкоду на загальну суму 154,32 грн.

Крім того, 01.02.2012 року ОСОБА_3, знаходячись по вул. Пісчана, 101 в м. Обухові на території автомобільної заправної станції «WOG" разом з експедитором ТОВ «Баядера Логістик» ОСОБА_8, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, запропонував раніше знайомому ОСОБА_8, який виконував свої обов'язки щодо доставки товару ТОВ «Баядера Логістик» по об'єктам торгівлі, передати йому для доставки до торгівельного об'єкту СТ «Сузір'я» товарно-матеріальні цінності згідно видаткових накладних №325974/321355 від 01.02.2012 року, №326936/321356 від 01.02.2012 року, №326935/321350 від 01.02.2012 року, а саме алкогольну продукцію: Горілка «Хлібний дар «Класична»,ємкістю 0,5 л, у кількості 40 пляшок на суму 955,2 грн.; горілка «Козацька рада «Класична»,ємкістю 0,5 л, у кількості 40 пляшок, на суму 974,4 грн.; горілка «Козацька рада «Класична» , ємкістю 0,75 л, у кількості 12 пляшок, на суму 428,4 грн.; горілка «Перша Гільдія «Верховна», ємкістю 0,75 л у кількості 1 пляшка, на суму 53,82 грн.; горілка «Перша Гільдія «Поважна», 0,75 л, у кількості 1 пляшка, на суму 49,08 грн.; горілка «Перша Гільдія «Знатна», 0,75 л, у кількості 1 пляшка, на суму 51,42 грн.; горілка «Перша Гільдія «Верховна», 0,75 л, у кількості 1 пляшка, на суму 53,82 грн.; горілка «Перша Гільдія «Поважна», 0,75 л, у кількості 1 пляшка, на суму 49,08 грн.; горілка «Перша Гільдія «Знатна», 0,75 л, у кількості 1 пляшка, на суму 51,42 грн., а всього на загальну суму 2666,64 грн.

ОСОБА_8, довіряючи ОСОБА_3, передав останньому товар згідно видаткових накладних №325974/321355 від 01.02.2012 року, №326936/321356 від 01.02.2012 року, №326935/321350 від 01.02.2012 року, не підозрюючи при цьому злочинних намірів останнього, який, повторно, заволодівши вказаним майном ТОВ «Баядера Логістик», використав його на власні потреби, спричинивши, таким чином, ТОВ «Баядера Логістик» матеріальну шкоду на загальну суму 2666,64 грн.

Крім того, 16.02.2012 року в період часу між 05 год. 00 хв. та 06 год. 00 хв. ОСОБА_3, знаходячись на території гаражно-будівельного кооперативу «Супутник» по вул. Червоноармійській, 18/24, в м. Києві разом з експедитором ТОВ «Баядера Логістик» ОСОБА_9, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонував раніше знайомому ОСОБА_9, який виконував свої обов'язки щодо доставки товару ТОВ «Баядера Логістик» по об'єктам торгівлі, передати йому для доставки до торгівельного об'єкту СТ «Сузір'я» товарно-матеріальні цінності, згідно видаткової накладної № 343025/337801 від 15.02.2012 року, а саме наступної алкогольної продукції: Горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,37 л, у кількості 72 пляшок, на суму 1308,96 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,5 л, у кількості 200 пляшок, на суму 4776 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,7 л, у кількості 90 пляшок, на суму 2943 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 1 л, у кількості 60 пляшок, на суму 2761,2 грн.; горілка «Козацька рада» «Класична», ємкістю 0,75 л, у кількості 60 пляшок, на суму 2142 грн.; горілка «Козацька рада «Класична», ємкістю 1л, у кількості 60 пляшок, на суму 2854,8 грн., а всього на загальну суму 16785,96 грн.

ОСОБА_9, довіряючи ОСОБА_3, передав останньому товар, згідно накладної №343025/337801 від 15.02.2012 року, не підозрюючи при цьому злочинних намірів останнього, який, повторно заволодівши вказаним майном ТОВ «Баядера Логістик», використав його на власні потреби, спричинивши таким чином ТОВ «Баядера Логістик» матеріальну шкоду на загальну суму 16785,96 грн.

Крім того, 16.02.2012 року в невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_3, знаходячись біля магазину «Велика Кишеня» по вул. Київська,119 в м. Обухові, Київської області, разом з експедитором ТОВ «Баядера Логістик» ОСОБА_10, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонував раніше знайомому ОСОБА_10, який виконував свої обов'язки щодо доставки товару ТОВ «Баядера Логістик» по об'єктам торгівлі, передати йому для доставки до торгівельного об'єкту ФОП «ОСОБА_7.» товарно-матеріальні цінності, згідно видаткової накладної №343031/337383 від 15.02.2012 року, а саме наступної алкогольної продукції: Горілка «Козацька рада «Класична» , ємкістю 0,75 л, у кількості 12 пляшок, на суму 428,4 грн.; горілка «Козацька рада «Класична», ємкістю 0,5 л, у кількості 20 пляшок, на суму 487,2 грн.; горілка «Козацька рада «Класична»,ємкістю 0,25 л, у кількості 30 пляшок, на суму 392,4 грн.; настоянка «Козацька рада «Перцева», 0,5 л, у кількості 5 пляшок, на суму 123,3 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,2 л, у кількості 30 пляшок, на суму 309,6 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,37 л, у кількості 24 пляшки, на суму 436,32 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,5 л, у кількості 20 пляшок, на суму 477,6 грн.; горілка «Хлібний дар «Класична», ємкістю 0,7 л, у кількості 18 пляшок, на суму 588,6 грн., а всього на загальну суму 3243,42 грн.

ОСОБА_10, довіряючи ОСОБА_3, передав останньому товар, згідно видаткової накладної №343031/337383 від 15.02.2012 року, не підозрюючи при цьому злочинних намірів останнього, який, повторно заволодівши вказаним майном ТОВ «Баядера Логістик», використав його на власні потреби, спричинивши таким чином ТОВ «Баядера Логістик» матеріальну шкоду на загальну суму 3243,42 грн.

Крім того, 14.01.2011 року між ПП «ОСОБА_11.» та ТОВ «Баядера Логістик» укладено договір поставки №2928-11, згідно якого ТОВ «Баядера Логістик» зобов'язується передавати у власність ПП «ОСОБА_11.» алкогольні напої з подальшим розрахунком за поставлений товар в обумовлений договором термін. На підставі цього договору 14.02.2012 року ТОВ «Баядера Логістик», згідно видаткової накладної №340320/334620 від 14.02.2012 року передало у власність ПП «ОСОБА_11.» вино-горілчану продукцію на загальну суму 851,70 грн. В подальшому, 20.02.2012 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_3, знаходячись по АДРЕСА_3, разом з продавцем ПП «ОСОБА_11.» ОСОБА_12, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонував раніше знайомій ОСОБА_12 передати йому для доставки до каси ТОВ «Баядера Логістик» грошові кошти в сумі 851,70 грн. в якості розрахунку за вищевказану отриману продукцію. ОСОБА_12, довіряючи ОСОБА_3, передала останньому гроші в сумі 851,70 грн., не підозрюючи при цьому злочинних намірів останнього, який, повторно заволодівши вказаним майном ТОВ «Баядера Логістик», використав його на власні потреби, спричинивши, таким чином, ТОВ «Баядера Логістик» матеріальну шкоду на загальну суму 851,70 грн.

Крім того, на підставі договору поставки №2928-11, укладеного 14.01.2011 року між ПП «ОСОБА_11.» та ТОВ «Баядера Логістик», 14.02.2012 року ТОВ «Баядера Логістик», згідно видаткової накладної №340321/334619 від 14.02.2012 року, передало у власність ПП «ОСОБА_11.» вино-горілчану продукцію на суму 913,50 грн. В подальшому, 27.02.2012 року у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_3, знаходячись по АДРЕСА_3, разом з продавцем ПП «ОСОБА_11.» ОСОБА_13, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонував раніше знайомій ОСОБА_13 передати йому для доставки до каси ТОВ «Баядера Логістик» грошові кошти в сумі 913,50 грн. в якості розрахунку за вищевказану отриману продукцію. ОСОБА_13, довіряючи ОСОБА_3, передала останньому гроші в сумі 913,50 грн., не підозрюючи при цьому злочинних намірів останнього, який, повторно заволодівши вказаним майном ТОВ «Баядера Логістик», використав його на власні потреби, спричинивши, таким чином, ТОВ «Баядера Логістик» матеріальну шкоду на суду 913,50 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_3, посилаючись на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3 закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України.

На думку апелянта, однобічність та неповнота досудового та судового слідства полягає в тому, що незважаючи на те, що з першого дня досудового слідства він стверджував, що не отримував товарно-матеріальні цінності та не ставив підпису в графі «одержав» на видаткових накладних №326934/322089 від 01.02.2012 року, яка за твердженням ОСОБА_6, зроблена ОСОБА_3, на видаткових накладних № 325974/321355 від 01.02.2012 року, № 326936/321356 від 01.02.2012 року, №326935/321350 від 01.02.2012 року, які за твердженням ОСОБА_8 зроблені ОСОБА_3, на видатковій накладній №343025/337801 від 15.02.2012 року, яка за твердженням ОСОБА_14 зроблена ОСОБА_3, на видатковій накладній №343031/337383 від 15.02.2012 року, яка за твердження ОСОБА_10, зроблена ОСОБА_3, ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду судово-бухгалтерська та почеркознавча експертизи проведені не були; особа під прізвищем ОСОБА_22, яка розписувалась на накладній №326934/322089 від 01.02.2012 року допитана не була; в матеріалах справи відсутні відвантажувальні документи (товарно-транспортна накладна) на відвантаження зі складу ТОВ «Баядера Логістик» товарно-матеріальних цінностей; відсутні дані про компанію перевізника товарно-матеріальних цінностей та власника автомобіля, на якому здійснювалось перевезення; відсутні дані, на яких підставах ОСОБА_6 керував автомобілем та підстави отримання товарно-матеріальних цінностей на складі ТОВ «Баядера Логістик», так як ОСОБА_6 не був працівником цього товариства; в матеріалах справи наявні товарно-транспортні накладні, що знаходяться на а.с.74-77 т.1, а.с.47-48 т.3, відповідно до яких, зі складу було відвантажено товару на суму, що не співпадає ні з одною видатковою накладною, а, крім того, підписи в графі «прийняв» на звороті ТТН не співпадають ні з одним підписом на видаткових накладних, а товарно-транспортна накладна №143792 взагалі не заповнена, в них відсутні підписи та прізвище особи, яка відпустила товар та особи, яка прийняла товар на складі ТОВ «Баядера Логістик» для перевезення, в результаті чого з неї взагалі неможливо зробити висновок, кому відвантажувався товар, хто був перевізником, водієм та на якому автомобілі перевозились товарно-матеріальні цінності; в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо працевлаштування ОСОБА_14 в будь-яку компанію, а тому є незрозумілим в якості представника якого суб'єкта підприємницької діяльності він здійснював перевезення товарно-матеріальних цінностей; в матеріалах справи відсутні належні та достовірні дані щодо взаємовідносин між ПП «ОСОБА_11.» та ОСОБА_13, чи це були трудові правовідносини, чи була вона матеріально-відповідальною особою, чи ОСОБА_13 лише допомагала ПП «ОСОБА_11.».

Щодо передачі 20.02.2012 року продавцем ПП «ОСОБА_11.» ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 851 грн.70 коп., та щодо передачі 27.02.2012 року продавцем ПП «ОСОБА_11.» ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 913 грн.00 коп., то однобічність і не повнота досудового та судового слідства полягає, на думку апелянта, в тому, що жодних письмових доказів, підтверджуючих це - немає, а є лише показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 Як стверджує апелянт, він, ОСОБА_3 не мав відповідної довіреності на отримання від клієнта грошових коштів на ті дні, кошти завжди забирав співробітник служби безпеки ТОВ «Баядера Логістик» Саранюк, що той підтвердив і в суді першої інстанції. В журналі, напроти 20.02.2012 року поряд з сумою 851,70 грн. та напроти 27.02.2012 року поряд з сумою 913,50 грн. не стоїть підпису, що будь-яка особа ці кошти отримувала. На думку апелянта, матеріально відповідальні особи - продавці ОСОБА_12 та ОСОБА_13 намагались уникнути відповідальності за втрачені кошти. В матеріалах кримінальної справи відсутні належні та достовірні дані щодо взаємовідносин між ПП «ОСОБА_11.» та ОСОБА_15 і ОСОБА_13 Крім того, як зазначає апелянт в своїй апеляції, залишається абсолютно незрозумілим, яким чином розслідувалась кримінальна справа за ст.190 КК України та розглядалась в суді, коли у справі відсутній потерпілий, особа щодо якої були вчинені злочинні дії, як не зрозумілим залишається і те, яке відношення має цивільний позивач ТОВ «Баядера Логістик» до грошей, які були втрачені з каси ПП «ОСОБА_11.»

Крім того, на думку апелянта, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

По-перше, висновки суду про дії ОСОБА_6, як експедитора ТОВ «Баядера Логістик», як представника ТОВ «Баядера Логістик», не ґрунтуються на матеріалах справи, а є припущенням суду, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_6 та представника ТОВ «Баядера Логістик» станом на 01.02.2012 року працівником ТОВ «Баядера Логістик» ОСОБА_6 не був, а перевезення алкогольних напоїв здійснювала стороння компанія-перевізник, до якої у ТОВ «Баядера Логістик» претензій щодо переданого товару не було і не має.

По-друге, не ґрунтуються на матеріалах справи і висновки суду про дії ОСОБА_8, як експедитора ТОВ «Баядера Логістик», представника компанії роботодавця, оскільки станом на 01.02.2012 року ОСОБА_8 працівником ТОВ «Баядера Логістик» не був, а був водієм компанії перевізника ТОВ «Капітал Холдінг», до якої у ТОВ «Баядера Логістик» претензій щодо переданого товару не має і не було.

По-третє, не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду про те, що відвантаження товарно-матеріальних цінностей зі складу ТОВ «Баядера Логістик» підтверджується товарно-транспортними накладними (т.1 а.с.74-77), оскільки суми, на яку був відпущений товар відповідно до товарно-транспортних накладних, не співпадають з сумами, зазначеними в видаткових накладних ні загалом, ні в частині кожного документа окремо.

Не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду про те, що відвантаження та отримання товарно-матеріальних цінностей на складі ТОВ «Баядера Логістик» підтверджується копіями навантажувальних документів із замовленнями, які містяться у програмному комплексі «1 С2 ТОВ «Баядера Логістик», оскільки відповідно до вищевказаних документів, товар за всіма трьома відвантажувальними накладними був повернутий на склад ТОВ «Баядера Логістик» і доставлений і відвантажений тільки 02.02.2012 року (т.1 а.с. 67,70,78).

Крім того, висновки суду про дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10, як експедиторів ТОВ «Баядера Логістик», представників компанії роботодавця, не ґрунтуються на матеріалах справи, є припущенням суду та суперечать товарно-транспортній накладній на перевезення ТМЦ, відповідно до якої ОСОБА_9 був водієм компанії перевізника ТОВ «Номінал Т» , а щодо свідка ОСОБА_10, то ні слідством, ні судом не встановлено, в якому статусі перебував свідок ОСОБА_10

Не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду про те, що відвантаження ТМЦ зі складу ТОВ «Баядера Логістик» підтверджується товарно-транспортними накладними (т.3 а.с. 47-48), оскільки товарно-транспортна накладна неоформлена, в ній відсутні підписи та прізвище особи, яка відпустила товар, та особи, яка прийняла товар на складі ТОВ «Баядера Логістик» для перевезення, та підпис та прізвище особи, яка отримала товар від перевізника, а тому вказані товарно-транспортні накладні не можуть вважатися первинними бухгалтерськими документами.

В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_3, також посилаючись на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, яка виразилась в не проведенні ні на досудовому слідстві, ні під час проведення судового слідства почеркознавчої та судово-бухгалтерської експертиз, а також на порушення його права на захист, що виразилось в тому, що після зміни прокурором обвинувачення в суді, відповідно до якого його, ОСОБА_3, було обвинувачено у вчиненні злочинів, які він начебто вчинив 16.02.2012 року, незважаючи на те, що в матеріалах досудового розслідування свідки і представник цивільного позивача стверджували, що незаконні дії відбулись саме 15.02.2012 року, судом без направлення справи за цими епізодами для проведення додаткового розслідування, його було визнано винним та призначено покарання.

В запереченні на апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_3, представник цивільного позивача ТОВ «Баядера Логістик» просить вирок суду щодо ОСОБА_3 в частині цивільного позову залишити без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію засудженого з доповненнями до неї, пояснення прокурора Горбаня В.В., який заперечував проти задоволення апеляції засудженого, пояснення представника цивільного позивача ОСОБА_4, яка заперечувала проти апеляції засудженого та просила вирок суду в частині цивільного позову залишити без змін, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64-66 КПК України (в ред. 1960 р.) прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність; в числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому, суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Згідно положень ст. 368 КПК України, однобічним або неповним визнається досудове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Досудове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Ці вимоги закону органами досудового слідства, як вбачається з матеріалів справи, належним чином не виконані, внаслідок чого залишились нез'ясованими обставини, які мають значення для її правильного вирішення.

Суд, у свою чергу, залишив поза увагою ці недоліки та не дав належної оцінки деяким обставинам справи, що вплинуло на законність та обґрунтованість постановленого у ній судового рішення.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,3 ст. 191 КК України, а саме в тому, що він, будучи матеріально відповідальною особою, на підставі укладеного 01.04.2011 року ним та ТОВ «Баядера Логістик» договору про повну матеріальну відповідальність, вчинив привласнення та розтрату майна, яке було йому ввірене.

В судовому засіданні 13.09.2013 року прокурор змінив обвинувачення, виклавши нове обвинувачення таким чином, що ОСОБА_3 своїми умисними діями скоїв заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою по епізоду щодо інкримінованого діяння, яке вчинене 01.02.2012 року та пов'язане з таким суб'єктом господарювання як ФОП «ОСОБА_7.», тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, а також у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, по епізодам інкримінованих діянь, які вчинені 01.02.2012, 15.02.2012, 15.02.2012, 20.02.2012, 27.02.2012 року та пов'язані з такими суб'єктами господарювання, як СТ «Сузір'я», ФОП «ОСОБА_7.», ПП «ОСОБА_11.», тобто в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України. Матеріали щодо інших епізодів інкримінованих діянь прокурор просив виділити та направити на додаткове розслідування.

11.04.2014 року прокурор повторно змінив обвинувачення, подавши до суду відповідну постанову, в якій, зокрема, посилаючись на необхідність конкретизувати обставини вчинення злочинів, які мають суттєве значення по справі, по епізодам заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою на суму 16785 грн. 96 коп. та на суму 3243 грн. 42 коп., зазначивши, що інкриміновані діяння вчинені ОСОБА_3 не 15.02.2012 року, а 16.02.2012 року.

При цьому, змінюючи обвинувачення прокурор послався на наявні в матеріалах справи докази, і, зокрема, показання свідків та представника потерпілої сторони, які отримані під час судового розгляду.

Органи досудового слідства і суд першої інстанції, прийшовши до висновку про винність ОСОБА_3 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), а також у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, не з'ясували і не перевірили суттєві обставини, що входять до предмету доказування і мають важливе значення для встановлення істини по справі, фактично не усунувши протиріччя у наявних у справі доказах.

Усунення ж допущених по справі неповноти і неправильності всього слідства, враховуючи специфіку процесуальної форми судового розгляду, без проведення в значному обсязі комплексу додаткових оперативно-розшукових та слідчих дій неможливо.

Слідчі органи і місцевий суд, обґрунтовуючи свої висновки про винність ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, послались на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_9, ОСОБА_19, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, на дані, що містяться у товарно-транспортних накладних, видаткових накладних №326934/322089 від 01.02.2012 року, №325974/321355, №326936/321356, №326935/321350 від 01.02.2012 року, №343025/337801 від 15.02.2012 року, №343031/337383 від 15.02.2012 року.

Проте, такі висновки органу досудового слідства та суду, на думку колегії суддів, є передчасними, оскільки ґрунтуються на недостатньо досліджених доказах, а також на неповній та однобічній їх оцінці органами досудового слідства та суду.

Так, будучи неодноразово допитаним органами досудового слідства та судом, ОСОБА_3 свою винність у вчиненні злочинів, передбачених як ч.1,3 ст. 191 КК України, так і ч.1,2 ст. 190 КК України, категорично заперечував, стверджуючи, що будь-які товарно-матеріальні цінності від ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 він не приймав, грошові кошти від продавців ПП «ОСОБА_11.» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не отримував, і відповідно не заволодівав будь-яким майном ТОВ «Баядера Логістик».

Як вбачається з матеріалів справи, допитані на досудовому слідстві в якості свідків водії-експедитори ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 стверджували, що саме ОСОБА_3 вони передавали горілчані вироби, які були отримані ними з бази ТОВ «Баядера Логістик».

При цьому, свідок ОСОБА_6 вказував, що 01.02.2012 року ОСОБА_3 забрав у нього товар, який він отримав по накладним №326934/322089, №326933/322090, №325971/322080 від 01.02.2012 року, та розписався в накладних від імені ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23, а свідок ОСОБА_8 стверджував, що після отримання товару на базі ТОВ «Баядера Логістик» по накладним від 01.02.2012 року із-за поломки машини, він не встигав розвезти товар, і ОСОБА_3 погодився допомоги йому, забравши товар та в присутності торгових агентів ОСОБА_17 та ОСОБА_16 розписався у видаткових накладних.

Проте, з показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції вбачається, що вони були свідками того, як на прохання ОСОБА_20 ОСОБА_3 перевантажував в свій автомобіль горілчану продукцію, однак яку саме продукцію він перевантажував і куди він мав її доставляти вони не цікавились, а також не звертали уваги, чи розписувався ОСОБА_3 в накладних.

За показаннями свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві, він категорично наполягав на тому, що чітко пам'ятає, що саме 15 лютого 2012 року після того як він завантажив автомобіль по накладній №343025/337801 від 15.02.2012 року, йому зателефонував ОСОБА_3 та сказав, що цей товар він забере та завезе до іншого магазину, після цього товарно-матеріальні цінності, згідно накладної, вони завезли в гараж ОСОБА_3, який і розписався в накладній прізвищем ОСОБА_24 ( т.2 а.с. 52-54).

Свідок ОСОБА_10 на досудовому слідстві вказував, що після того, як товар по накладній №343031/337383 від 15.02.2012 року на суму 3243 грн. 42 коп. він отримав на складі ТОВ «Баядера Логістик», йому зателефонував ОСОБА_3, повідомивши, що товар по цій накладній він сам завезе в м. Обухів, а тому зустрівшись біля магазину «Велика Кишеня» при в'їзді в м. Обухів, вони перевантажили товар в автомобіль ОСОБА_3, після чого ОСОБА_3 розписався в накладній прізвищем ОСОБА_22, оскільки в магазині ФОП «ОСОБА_7.» працює продавець під таким прізвищем.

Як вбачається з протоколу судового засідання, даючи показання в якості свідків в суді першої інстанції водії-експедитори ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вказували дату, коли вони передавали товарно-матеріальні цінності на суму 16785 гр. 96 коп. та 3243 грн. 42 коп. ОСОБА_3 Зокрема, свідок ОСОБА_9 зазначав, що не пам'ятає, коли саме ОСОБА_3 просив його завезти горілку «Хлібний дар» до нього в гараж, а свідок ОСОБА_10 вказував, що пам'ятає лише те, що перевантажував товар, а саме горілку «Перша гільдія» в машину до ОСОБА_3, однак коли це було він вже не пам'ятає, все що він пам'ятав, то розповів слідчому на досудовому слідстві.

Як слідує з пояснень представника цивільного позивача ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції, оскільки доставка товару по видатковій накладній № 343025/337801 від 15.02.2012 року до СТ «Сузір'я» була запланована в другій черзі розвезення товару і водій-експедитор ОСОБА_9 не встиг своєчасно відвантажити на торгівельну точку товар, а водій-експедитор ОСОБА_10 у зв'язку з технічним станом автомобіля також не встиг здійснити поставку товару 15.02.2012 року на торгівельну точку ФОП «ОСОБА_7.», згідно видаткової накладної №343031/337383 від 15.02.2012 року, зазначений товар був повернутий вказаними особами на базу ТОВ «Баядера Логістик», та зранку 16.02.2012 року відбулось повторне завантаження зазначеного товару, згідно видаткових накладних. Також представник цивільного позивача зазначила і про те, що при поверненні товару на базу складаються відповідні документи ( накладні), що вони мають бути наявними, проте зауважила, що в матеріалах даної кримінальної справи такі документи відсутні.

Разом з тим, слід зазначити, що ні свідок ОСОБА_9, ні свідок ОСОБА_10 ні на досудовому слідстві, ні в суді першої інстанції не вказували про те, що 15.02.2012 року вони повертали товар на суму 16785 грн. 96 коп. та 3243 грн. 42 коп. на базу ТОВ «Баядера Логістик», а 16.02.2012 року повторно отримали його на базі по накладним та передали ОСОБА_3 саме 16 лютого.

З урахуванням вищезазначеного, на думку колегії суддів, органом досудового слідства не були належним чином досліджені всі обставини, що підлягають встановленню і доведенню, зокрема, належним чином не встановлено час вчинення злочину по епізодам заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою на суму 16785 грн. 96 коп. та на суму 3243 грн. 42 коп., тобто допущено такі істотні порушення КПК України ( в редакції 1960 року), які не дозволили суду повно, об'єктивно і правильно з'ясувати всі передбачені ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року) обставини, і вони не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Крім того, при перевірці в судовому засіданні апеляційної інстанції обставин скоєння ОСОБА_3 інкримінованих йому органом досудового слідства злочинів, була встановлена слідуюча неповнота і однобічність у з'ясуванні фактичних обставин справи.

Так, з показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 вбачається, що при передачі ними горілчаної продукції ОСОБА_3, останній ставив свій підпис у видаткових накладних.

Засуджений ОСОБА_3 категорично заперечував проти цього, вказуючи, що будь-які товарно-транспортні чи видаткові накладні він не підписував і неодноразово заявляв клопотання про призначення та проведення почеркознавчої та судово-бухгалтерської експертиз.

Разом з тим, за наявності таких суперечливих показань ОСОБА_3 та свідків, клопотання ОСОБА_3 та його захисника про призначення по справі відповідних експертиз, і, зокрема, судово-почеркознавчої експертизи на досудовому слідстві призначено та проведено не було, і версія щодо можливої причетності до злочину інших осіб органом досудового слідства не перевірялась.

Крім того, на досудовому слідстві не було перевірено належним чином і порядок видачі накладних при відвантаженні товарно-матеріальних цінностей з бази ТОВ «Баядера Логістик»; порядок повернення товару на базу за умови, якщо поставка товару на торгівельну точку не відбулась з тієї чи іншої причини, а також документальне оформлення цієї операції, наявність документів, які підтверджують повернення водіями-експедиторами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 товарно-матеріальних цінностей на базу ТОВ «Баядера Логістик» 15.02.2012 року; не проведена судово-бухгалтерська експертиза на підтвердження чи спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_3

Таким чином, з урахуванням суперечливих показань свідків, представника цивільного позивача та засудженого ОСОБА_3, а також даних, які містяться в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що органами досудового слідства і судом доводи ОСОБА_3 про його непричетність до вчинення злочинів не спростовані та належним чином не перевірені, і відповідних доказів, які не викликають сумнів, не наведено.

За таких обставин, на думку колегії суддів, органом досудового слідства дійсно допущена неповнота з'ясування передбачених законом обставин, які підлягають доказуванню органом досудового слідства та стороною обвинувачення в суді, а також неправильність досудового слідства, яку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості поновити та усунути в силу диспозитивності, процесуальної можливості і покладання цього обов'язку, у відповідності до ст. 22 КПК України ( в ред. 1960 року) на орган досудового слідства і прокурора.

Оскільки можливість перевірки та з'ясування всіх наведених в ухвалі обставин шляхом виконання відповідних слідчих і оперативних дій не втрачена, а також не вичерпана можливість збору додаткових доказів, справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Враховуючи, що по справі допущені неповнота і неправильність всього слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, не з'ясовані суттєві обставини справи і не усунуті протиріччя в доказах, і цю неповноту та неправильність неможливо усунути в стадії судового розгляду без проведення додаткових оперативно-розшукових і слідчих дій, апеляційний суд на даній стадії кримінального судочинства підстав для закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за відсутністю в його діях складу злочину, як про це ставиться питання в апеляції, не вбачає.

При додатковому розслідуванні слідчим органам необхідно врахувати викладене, виконати наведені в ухвалі вказівки по усуненню неповноти і неправильності досудового слідства, у разі потреби виконати інші слідчі, оперативно-розшукові дії, дати правильну оцінку усім здобутим за результатами додаткового розслідування доказам у їх сукупності, і, в залежності від достовірно встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У зв'язку з тим, що дана справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, апеляційний суд вважає, що запобіжний захід ОСОБА_3 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, розділом XI«Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28.04.2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати, кримінальну справу повернути прокурору Дарницького району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без змін.

Судді: