Ухвала суду № 41927963, 16.12.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 358/970/14-к Головуючий у І інстанції Корбут В.М.Провадження № 11-кп/780/1156/14 Доповідач у 2 інстанції ГабрієльКатегорія 35 16.12.2014

УХВАЛА

Іменем України

16 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Дриги А.М., Сливи Ю.М.

при секретарі Журавель К.Б.

з участю прокурора Уланової О.В.

захисника ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та старшого прокурора прокуратури Богуславського району Київської області Ковальського В.В. на вирок Богуславського районного суду Київської області від 30.09.2014 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рибінськ, Росія, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

засуджено та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і три місяці.

У відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов'язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Богуслав Київської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, учня 11-го класу консультпункту вечірньо - заочного навчання Богуславської ЗОШ № 3 І-ІІІ ступенів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 15.04.2013 року Богуславським районним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, -

засуджено та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) без конфіскації майна.

Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 15 квітня 2013 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

Вирішено цивільний позов.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_4 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень вчинених за наступних обставин.

В період з лютого по березень 2014 року неповнолітній ОСОБА_6 використовуючи особисті почуття неповнолітньої ОСОБА_7 до нього, зловживаючи її довірою, шляхом шахрайських дій вплинув на її свідомість, чим змусив останню за декілька разів винести із власного будинку та передати йому заощадження своїх батьків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на суму 7200 гривень, а також заощадження своєї бабусі ОСОБА_10 на суму 10000 гривень. Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями, шляхом обману неповнолітньої ОСОБА_7 незаконно заволодів коштами, що належали її родичам, а саме: ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, чим самим спричинив потерпілим матеріальну шкоду у сумі 17200 гривень.

01.05.2014 року, близько 18.00 години ОСОБА_6 та ОСОБА_4, повторно, за попередньою змовою, перебуваючи поруч районного будинку культури, що розташований по вул. Острів 1, м. Богуслав Київської області, зустрівши ОСОБА_13, застосували до останнього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, а саме: заламавши руки, свідомо нехтуючи присутністю інших осіб, проти волі потерпілого, відкрито викрали у нього мобільний телефон марки «Fly TS 100» вартістю 250 гривень, який був укомплектований скрейтч-картками операторів мобільного зв'язку «Life» і «Djuice» вартістю по 5 гривень кожна та картою пам'яті «Kingmax» об'ємом 32 Gb вартістю 100 гривень, після чого залишили місце скоєння злочину, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 360 гривень.

В цей же день, тобто 01.05.2014 року, близько 22.00 години ОСОБА_6 разом із ОСОБА_4 проходячи повз продуктового магазину, що розташований по вул. Інтернаціональна 3, м. Богуслав Київської області, зустріли ОСОБА_14, з яким ОСОБА_6 на ґрунті неприязних відносин вчинив сварку, в ході якої схопив потерпілого обома руками за шию та зваливши на землю почав наносив останньому удари руками та ногами в різні частини тіла. В той час, як ОСОБА_14 знаходився на землі у нього із кишені випав мобільний телефон марки «Nokia H 200», який помітив ОСОБА_4 і у нього виник умисел на відрите викрадення даного майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, повторно, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_4 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, відкрито викрав у ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Nokia H200» вартістю 450 гривень, який був укомплектований скрейтч-картками операторів мобільного зв'язку «Life» і «Київстар» вартістю по 5 гривень й з місця вчинення злочину зник, а майном, яке здобув злочинним шляхом розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 460 гривень.

02.05.2014 року, близько 16.00 години ОСОБА_6 та ОСОБА_4 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння на відпочинку на березі р. Рось в с. Хохітва, Богуславського району, вирішили покататись на моторолері марки «Yamaha Axis», який належить неповнолітньому ОСОБА_15. Не маючи дозволу від власника моторолера, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 отримавши від ОСОБА_16 ключі від запалення поїхали на моторолері в м. Богуслав, Київської області, де в подальшому у них повторно, виник умисел на незаконне заволодіння моторолером марки «Yamaha Axis», об'ємом двигуна 80 см.куб. вартістю 6200 гривень.

03.05.2014 року, близько 11.00 години реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів ОСОБА_4 та ОСОБА_6 при спробі продажу транспортного засобу ОСОБА_17 були помічені працівниками міліції, при цьому транспортний засіб був вилучений та повернутий власнику. Внаслідок незаконного заволодіння моторолером потерпілому ОСОБА_15 заподіяно матеріальну шкоду на суму 6200 гривень.

25.05.2014 року ОСОБА_6 та ОСОБА_4 з метою заробити гроші проводили підсобні роботи у господарстві ОСОБА_18, що розташоване по АДРЕСА_3. Перебуваючи на території даного господарства, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 помітили, що в нежитловому приміщенні зберігається бензокоса марки «Viper» й у них виник умисел на таємне викрадення даного майна.

26.05.2014 року, близько 00.00 години реалізуючи свій злочинний намір, повторно, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 скориставшись темною порою доби повернулись до господарства за вищевказаною адресою, де за відсутністю власника та сторонніх осіб, ОСОБА_4 залишився спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_6 через незачинене вікно проник у середину нежитлового приміщення, звідки подав ОСОБА_4 бензокосу марки «Viper» і після цього вони зникли з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду у розмірі 900 гривень.

11.06.2014 року, близько 10.00 години ОСОБА_6 перебуваючи у гостях свого товариша ОСОБА_19, який проживає АДРЕСА_4, помітив, що у залі на столі лежить гаманець і у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 повторно, діючи із корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_19 вийшов із кімнати, непомітно для власника таємно із гаманця викрав гроші у сумі 150 гривень й з місця вчинення злочину зник, а майном здобутим злочинним шляхом розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

30.06.2014 року, близько 04 години 00 хвилин ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння помітив автомобіль марки «Москвич 412», який був припаркований поруч з будинком №11 по вул. Комсомольська, в м. Богуслав Київської області, що належить ОСОБА_20 вирішив здійснити крадіжку чужого майна. Скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, ОСОБА_6 за допомогою ножа відчинив дверцята автомобіля, поник в середину салону автомобіля та здійснив крадіжку автоманітоли «Ріоnееr» вартістю 340 гривень та кошти в сумі 25 гривень, після цього зник з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду у розмірі 365 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що на його думку, вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, який підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого ОСОБА_6 через його м'якість, а також у зв'язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції при призначенні покарання порушив вимоги КК України та двічі призначив покарання за однією частиною статті КК України (ч. 2 ст. 185), в результаті чого був порушений порядок призначення покарання. Судом неправильно призначено покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, оскільки вказаний злочин ним було скоєно в неповнолітньому віці, а тому відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України даний вид покарання до неповнолітніх не застосовується. Вважає помилковим посилання суду в своєму вироку на вимоги ст. 77 та ст. 98 КК України щодо не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки ч. 2 ст. 289 КК України не передбачає обов'язкове застосування вказаного додаткового виду покарання. Вважає безпідставним застосування судом ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 Судом не враховано велику кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6, переважну більшість з яких ним було вчинено в стані алкогольного сп'яніння, будь-яких спроб на відшкодування шкоди потерпілим ОСОБА_6 не вживав, не врахована думка потерпілих щодо призначення йому реальної міри покарання. Окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, що відповідно до вимог ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши йому більш м'яке покарання. Свої вимоги мотивує тим, що при визначенні виду та міри покарання суд, на його думку, лише формально врахував обставини, що пом'якшують покарання та не надав належної оцінки даним, які характеризують його особу.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_4, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_6, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, захисника обвинувачених ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора та представника потерпілого, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п'ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Суд першої інстанції в порушення вищевказаних приписів, помилково кваліфікував окремі епізоди злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6, які утворюють повторність і відповідають одному і тому самому складу злочину, двічі за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції належним чином не враховано, дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6, зокрема те, що ОСОБА_6 не розкаявся у вчиненому, шкоду спричинену потерпілим не відшкодував, не взято до уваги велику кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, більшість з яких була вчинена в стані алкогольного сп'яніння. Також не враховано той факт, що ОСОБА_6, після того як обвинувальний акт щодо нього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України 26.06.2014 року був направлений до суду, 30.06.2014 року вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

У відповідності до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Однак, суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального закону не дотримався та призначив ОСОБА_6, який був неповнолітнім на час вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У відповідності до ч. 1, 2 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Так, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 10.07.2014 року, 11.07.2014 року та 05.08.2014 року, відсутній також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, зокрема аудіозапис судового засідання від 05.08.2014 року.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, правильно кваліфікувати дії обвинувачених, призначити покарання відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу.

За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 і за відсутністю інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання слід вважати м'яким, а отже необґрунтованим.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4, оскільки покарання призначене йому судом першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Богуславського району Київської області Ковальського В.В. - задовольнити.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 30.09.2014 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна: суддя Апеляційного суду

Київської області В.О. Габрієль