Постанова № 41887594, 28.04.2012, Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

Ч А С Т Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

2012 года апреля 28 дня Бабушкинский районный суд г. Днепропетровска, единолично, под председательством судьи Чулинина Д. Г.,

при секретаре - Дельфонцевой Е. А.,

с участием: прокурора Шаповала А. М.,

защитника адвоката ОСОБА_1,

общественного защитника ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Днепропетровск в зале суда уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 в совершении преступления по ч. 2 ст. 3682 УК Украины, -

УСТАНОВИЛ:

Приговором Бабушкинского районного суда г. Днепропетровска от 28.04.2012 ОСОБА_3 осужден за совершение предусмотренного по ч. 1 ст. 3682 УК Украины незаконного обогащения с назначением наказания; вопрос о вещественных доказательствах и судебных издержках разрешен. Настоящим приговором также признаны нарушающими права ОСОБА_4 на уважение его частной жизни и тайны корреспонденции по ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод оперативно-розыскные мероприятия с фиксацией его абонентского номера и времени разговоров.

В судебном заседании установлено, что непосредственно перед контролируемой передачей денег, используемой в тактике расследования так называемой «контрольной взятки», заявитель ОСОБА_5 утром 12.10.2011 обратился в правоохранительные органы на предмет разоблачения ОСОБА_3, предоставив цифровой диктофон с аудиозаписями разговоров с ним. У ОСОБА_5 в соответствии со ст. 95 УПК Украины отобрано письменное заявление о преступлении по признакам вымогательства взятки по ч. 3 ст. 368 УК Украины (т. 1 л.д. 5). Однако впоследствии вместо приобщения, собственно, диктофона с аналоговыми записями, которые могут быть пригодны для криминалистических исследований, в т. 1 на л.д. 16-27 к делу приобщаются стенограммы разговоров в качестве приложений к протоколу устного заявления о преступлении, тогда как таковой в действительности не составлялся и в деле отсутствует. Для прослушивания диктофонных записей привлекались понятые, несмотря на то, что к моменту звукозаписи разговоров с преступником ОСОБА_5 не имел никакого отношения к субъектам оперативно-розыскной деятельности согласно ст. 5 и п.п. 12, 13 ч. 1 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», а стенограммы не отвечают требованиям ст. 65 УПК Украины, предъявляемым к протоколам, составляемым по итогам оперативно-розыскных мероприятий.

Отбирая у ОСОБА_5 письменные пояснения, оперативно уполномоченные ОГСБЭП Днепропетровского ГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области, среди которых лейтенант милиции ОСОБА_6 под протокол произвел осмотр и пометку банкнот, зафиксировали, что заявитель после личной беседы с разоблачаемым преступником 11.10.2011 понимал действия последнего как вымогательство взятки.

Вместе с тем лейтенант милиции ОСОБА_6 составил, именно, 11.10.2011 протокол по итогам оперативно технических мероприятий (т. 2 л.д. 61-62), проводимых по оперативно-розыскному делу, которое заведено 04.06.2011 в ОГСБЭП Днепропетровского ГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области в связи с данными о приготовлении и участии ОСОБА_3 в тяжком преступлении по ч. 3 ст. 368 УК Украины. Как усматривается из настоящего протокола, негласные розыскные мероприятия заключались в снятии информации с каналов мобильной связи голосовой телефонии в соответствии с ч. 3 ст. 187 УПК Украины до возбуждения уголовного дела согласно с п. 9 ч. 1 и ч. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» по постановлению Председателя апелляционного суда Днепропетровской области № 3/21т от 05.09.2011 по сроку в 30 суток в отношении только лишь ОСОБА_3 Однако, не соблюдая требования ч. 8 ст. 187 и ч. 4 ст. 1871 УПК Украины, добытая информация, имеющая доказательственное значение, оформляется протоколом по прошествии более 14 суток с отображением части записи разговора, зафиксированного 27.09.2011, тогда как разговор, зафиксированный 21.09.2011, не только не отображен в самом протоколе, а, будучи к нему приобщен, даже не поименован как приложение к нему в соответствии со ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности».

По протоколу не усматривается, какие формы контроля при прослушивании телефона, ограничивающие право на тайну корреспонденции, согласованы с председателем апелляционного суда. Именно, санкционирована ли регистрация входящих, исходящих звонков и продолжительность разговоров вместе со снятием информации, которой ОСОБА_3 обменивается с конкретным поименованным абонентом с помощью средств мобильной связи голосовой телефонии. Равно, не усматривается из протокола согласование с председателем суда апелляционной инстанции негласного контроля телефонных разговоров ОСОБА_4 через третьих лиц. Европейский Суд по правам человека при толковании правил допустимых ограничений по ч. 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод в решении от 02.08.1984 по делу «Malone v. United Kingdom» признал способом вмешательства в право лица на уважение тайны корреспонденции фиксацию того, с кем и когда абонент разговаривает по телефону, отмечая в решении от 24.04.1990 по делу «Kruslin v. France» (серия A (176)), что при этом не имеет значения, состоит ли цель в записи и перехвате телефонных переговоров третьей стороны.

Отмечается, что в протоколе вместо указания на абонентский номер ОСОБА_3 оперативно уполномоченный милиции фиксирует абонентский номер телефона ОСОБА_4 с воспроизведением содержания разговора, не предпринимая мер к анонимности последнего, как того требует ч. 13 ст. 9 указанного Закона, что по приговору судом признано вмешательством, нарушающим право ОСОБА_4 по ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, поскольку Европейский Суд по правам человека при толковании правил допустимых ограничений по ч. 2 ст. 8 настоящей Конвенции в решении от 23.11.1993 по делу «А. v. France» (серия A (277)) такого рода фиксацию признал нарушением права лица на уважение тайны корреспонденции, независимо от содержания записанного разговора.

Кроме того, в составленном протоколе указывается на использованную флэш-память, которая в суд не была предоставлена, однако в сопроводительном письме указывается на препровождение с протоколом диска для лазерных систем считывания, не оговаривая его в самом таком протоколе как приложение. Настоящие нарушения процессуальной формы не привели к осложнениям процесса только в силу того, что осужденный не оспаривал подлинность записей его телефонных переговоров.

Уголовное дело в отношении депутата сельского совета в соответствии со ст. 31 Закона Украины «О статусе депутатов местных советов» может быть возбуждено Генеральным прокурором Украины, его заместителем и прокурором Днепропетровской области в пределах их полномочий. По определению п. 6 ст. 32 УПК Украины решение о возбуждении уголовного дела в соответствии со ст. 98 УПК Украины вправе принять заместитель прокурора области, действующий в пределах своей компетенции. В свою очередь возложение исполнения обязанностей прокурора области согласно с ст.ст. 13, 16 Закона Украины «О прокуратуре» заключается в замещении временно отсутствующего лица, возглавляющего орган прокуратуры, входящий в общую систему таких органов, что никак не влечет преемственность в процессуальных правах и требует на случай отсутствия такого лица, по принципу единоначалия, инициировать вопрос о принятии решения о возбуждении уголовного дела перед вышестоящим полномочным должностным лицом.

В ходе судебного разбирательства установлено, что настоящее уголовное дело возбуждено первым заместителем прокурора области, к компетенции которого относится надзор за досудебным следствием, а поводом к возбуждению послужило непосредственное обнаружение признаков преступления следователем в ходе осмотра места происшествия. По этой причине дискреционные полномочия касательно предварительной уголовно-правовой квалификации применены прокурором, основываясь на добытых следователем достаточных данных, невзирая на те, которые впоследствии судом признаны недопустимыми, следуя толкованию Конституционным Судом Украины требований к допустимости средств доказывания в решении от 20.10.2011 по делу по конституционному представлению СБУ.

Соответственно, приведенные выше просчеты при проведении негласных мероприятий и при принятии заявления о преступлении до возбуждения уголовного дела, свидетельствуют об использовании предварительной уголовно-правовой квалификации органами дознания с нарушениями уголовно-процессуального закона в скрытых целях достижения частной процессуальной задачи: оправдать по ч. 5 ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно технические мероприятия, поскольку гарантии законности не допускают их применение при раскрытии преступлений средней тяжести по ч. 2 ст. 3682 УК Украины.

На необходимость искоренения подобной практики, нарушающей права лица на судебную защиту по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод и состязательность процесса, указал Европейский Суд по правам человека в решении от 12.06.2008 по делу «Яременко против Украины». Вместе с тем по настоящему уголовному делу использованная органом дознания привычная для него практика в силу указанных обстоятельств не привела к существенному нарушению гарантий по ст. 31 Закона Украины «О статусе депутатов местных советов». Следуя разъяснениям Пленума Верховного Суда Украины в п.п. 3, 8 постановления № 2 от 11.02.2005 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел для дополнительного расследования», необходимо предупредить впредь нарушения уголовно-процессуального закона, которые могли бы ставить под сомнение законность принятого решения о возбуждении уголовного дела.

Обращают на себя внимание нарушения, допущенные следователем по особо важным делам следственного отдела следственного управления прокуратуры Днепропетровской области Лисаченко С. Л., который в противоречии со ст. 257 УПК Украины не дал оценки отсутствию диктофона и порокам формы предоставленных ему стенограмм с точки зрения соблюдения ст.ст. 31, 32, 62 Конституции Украины. Грубо нарушая права ОСОБА_3 на защиту, после оформления протокола его задержания в порядке ст. 115 УПК Украины в 21 час. 25 мин. 12.10.2011 (т. 1 л.д. 151) приступил в 21 час. 45 мин. в отсутствии защитника к его первому допросу в качестве подозреваемого, о чем имеется протокол (т. 1 л.д. 178), несмотря на его заявление в 21 час. 35 мин. о желании иметь защитника до первого допроса (т. 1 л.д. 177).

Изъятый у ОСОБА_3 паспорт гражданина Украины для выезда за границу хранился при деле и не был передан соответствующему подразделению органов внутренних дел, чем нарушен абзац второй п. 24 Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами дознания, досудебного следствия и суда, утвержденной совместным приказом № 51/401/649/471/23/125 от 27.08.2010.

Кроме того, по итогам судебного разбирательства по делу также установлено, что следователь, выявив данные о действиях ОСОБА_5 и ОСОБА_8 с признаками противоправных действий по определению ст. 1 и ч. 4 ст. 4 Закона Украины «Об основах предупреждения и противодействия коррупции», не выделил соответствующие материалы для привлечения виновного лица по ст. 1723 КУоАП.

Во исполнение ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод на национальном уровне должно гарантировать правовую защиту ради реального обеспечения прав и свобод, предусмотренных настоящей Конвенцией, когда государство, среди прочего, без вреда иным способам защиты по национальному праву обязано провести эффективное, тщательное, всестороннее и полное расследование обстоятельств нарушения прав, которое может изобличить виновных в том лиц, устранив причины и условия существующих нарушений прав.

Руководствуясь ст. 232 УПК Украины, -

П О С Т А Н О В И Л:

Возбудить вопрос перед прокурором Днепропетровской области о принятии мер к надлежащему осуществлению надзора за досудебным следствием и к выявлению должностных лиц, допустивших нарушения уголовно-процессуального закона, повинных ответственности.

Возбудить вопрос перед начальником Главного управления Министерства внутренних дел Украины в Днепропетровской области о проведении профилактической и разъяснительной работы среди личного состава специальных подразделений по борьбе с экономическими преступлениями о порядке и качестве составления протоколов оперативно-розыскных мероприятий, о неукоснительном соблюдении порядка проведения проверки заявлений и сообщений граждан о преступлении и о недопустимости практики использования уголовно-правовой квалификации в противоречии с задачами уголовного судопроизводства.

Копии настоящего постановления сообщить заинтересованным лицам для исполнения, предупредив о принятии необходимых к тому мер не позднее одного месяца, о результатах каковых надлежит доложить суду.

Постановление подлежит обжалованию заинтересованными лицами, а равно прокурором, в Апелляционный суд Днепропетровской области путем подачи через Бабушкинский районный суд г. Днепропетровска апелляции в форме письменной жалобы в течение 15 суток, начиная со дня, следующего за днем его оглашения.

Председательствующий

____________________

Дело № 403/58/12