Ухвала суду № 41883779, 12.12.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №481/1864/13-к 12.12.2014 12.12.2014 12.12.2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої-судді: Маркової Т.О.

суддів: Гребенюк В.І., Губи О.О.

за участю секретаря: Лі І.К.

розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2014 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Камяне Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1, раніше судимого:

13.03.2013 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Постановою Новобузького районного суду Миколаївської області від 06.12.2013 року скасовано ст. 75 КК України і направлено засудженого в місця обмеження волі.

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: Іванов А.О.

обвинувачений: ОСОБА_2

____________

Провадження: № 11-кп/784/716/14 Головуючий у суді І інстанції: суддя Васильченко Н.О.

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач апеляційного суду: суддя Губа О.О.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2:

просить про справедливий розгляд справи.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції - вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2014 року:

ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.03.2013 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяця.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області судові витрати в сумі 1262 грн. 04 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2:

з вироком суду не згоден та посилається на порушення його права на захист, оскільки суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про забезпечення його захисником.

Крім того, стверджує, що як суддя, так і прокурор в судовому засіданні чинили на нього тиск.

Узагальнений виклад позиції старшого прокурора прокуратури Новобузького району Миколаївської області Коніщука М.В.:

заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2, а доводи викладені апеляційній скарзі обвинуваченого вважає такими, що не відповідають дійсності.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_2 не заявляв клопотання про надання йому захисника для захисту його інтересів.

Вказує, що твердження апелянта про тиск з боку прокурора та вимагання грошових коштів не відповідає дійсності. Зазначає, що засудженому ОСОБА_2 06 грудня 2013 року скасовано іспитовий строк та направлено до місць позбавлення волі і прокурор жодним чином не міг вплинути на те, щоб обвинувачений не відбував покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:

В серпні 2013 року ОСОБА_2, проходячи біля ставка, який розташований в

с. Кам'яне Новобузького району Миколаївської області, побачив кущ коноплі, зірвав з нього листя та суцвіття, які переніс до свого домоволодіння, яке розташоване в зазначеному селищі. Листя та суцвіття поклав в приміщенні кухні сушитися. В подальшому перетер їх в дрібний стан.

31 серпня 2013 року о 14 год. 45 хв. працівниками міліції Новобузького РВ УМВС під час проведення огляду домоволодіння ОСОБА_2, яке розташоване в АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зі специфічним запахом коноплі, яку ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистих потреб, без мети збуту.

Згідно висновку експерта №1298 від 04 вересня 2013 року надана на експертизу рослинна маса в пакетах є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 95,627 грамів.

31 серпня 2013 року близько 22 години, ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, біля ставка, який розташований в с. Кам'яне Новобузького району Миколаївської області, зірвав залишки листя та суцвіття з куща коноплі та переніс до свого місця проживання, де став зберігати в приміщенні літньої кухні.

05 вересня 2013 року під час огляду домоволодіння ОСОБА_2, розташоване в указаному вище селищі було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зі специфічним запахом коноплі, яку ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистих потреб, без мети збуту.

Згідно висновку експерта №1332 від 06 вересня 2013 року надана на експертизу речовина рослинного походження масою - 23,7 грама, яка була вилучена під час огляду домоволодіння ОСОБА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить - 20,05 грамів.

Крім того, 15 вересня 2013 року, ОСОБА_2 за с. Миролюбівка Новобузького району Миколаївської області, зірвав два кущі коноплі, щоб в майбутньому вжити як наркотичний засіб шляхом куріння, без мети збуту. Зірвані ним два кущі коноплі з листям та суцвіттям поклав сушитися у приміщенні сараю свого домоволодіння, та через декілька днів коли конопля висохла перетер її руками у дрібний стан. Частину подрібненої коноплі ОСОБА_2 вжив шляхом куріння, іншу частину подрібненої коноплі помістив у скляний стакан, який поставив на підвіконник у приміщенні веранди будинку, а третю частину коноплі у подрібненому стані помістив до паперового згортку та поклав на шафу у кімнаті залу, тобто незаконно виготовив та став зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, без мети збуту.

01 жовтня 2013 року працівниками міліції Новобузького РВ УМВС, під час проведення огляду домоволодіння в якому проживає ОСОБА_2 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зі специфічним запахом коноплі, яку обвинувачений незаконно придбав, виготовив та зберігав для власних потреб без мети збуту.

Згідно висновку експерта №1514 від 09 жовтня 2013 року в пакетах була надана мілкоподрібнена суха на дотик рослинна речовина яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса вилученого канабісу у ОСОБА_2 становить - 196,957 грамів.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора Іванова А.О., який просив частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, скасувати вирок суду у зв'язку з порушенням вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступного.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Частиною 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов'язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року № 157, зокрема, секретар судового засідання перед початком роботи зобов'язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної

роботи комплексу звукозапису секретар зобов'язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

В ході апеляційного розгляду відтворити (прослухати) інформацію про хід судового розгляду від 02 жовтня 2014 року, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки не представилось можливим і тим самим перевірити в повному обсязі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2

Не надана судом першої інстанції апеляційному суду і архівна копія технічного носія інформації (диск).

А відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Тому, користуючись правом вийти за межі апеляційної скарги у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, не погіршуючи становища обвинуваченого, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_2 скасувати, матеріали вказаного кримінального провадження направити в той же суд на новий розгляд.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча:

Судді: