Постанова № 41875139, 20.03.2014, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/6719/13-к

Провадження №1/761/60/2014

П О С Т А Н О В А

іменем України

20 березня 2014 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Козятник Л.Г.

за участю секретаря Медицької У.І.

прокурорів Остапця С.С., Безрукого Р.Я., Клюшніченка Д.Ю., Голуба Є.В., Лейтара О.С., Тимошенко Н.М., Ковальова А.В., Назарука В.С.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Балта Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України,

в с т а н о в и в :

в провадженні Шевченківського районного суду м. Києва перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 заявив клопотання про повернення даної кримінальної справи на додаткове розслідування у зв'язку з тим, що на досудовому слідстві допущено такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоджають суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, оскільки не забезпечено прав та законних інтересів ОСОБА_3, а також інших учасників процесу, вчинено дії до обмеження прав та законних інтересів вказаних осіб, допущено порушення, які перешкодили вирішенню завдань кримінального судочинства та правильного застосування закону, тобто, на досудовому слідстві допущено таку неповноту та неправильність, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Так, суд не може самостійно усунути та належним чином відновити порушені права і свободи ОСОБА_3, при цьому, в обґрунтування висновків, органами досудового слідства в кримінальній справі покладено докази, які є недопустимими, одержаними з порушенням вимог закону, в ході досудового слідства не з'ясовані обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не перевірені доводи ОСОБА_3 на свій захист, не перевірено алібі останнього, які є прямими доказами його невинуватості, залишилися не з'ясованими причини істотних суперечностей у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення. Вважав, що працівниками оперативного підрозділу грубо порушено вимоги ст. ст. 190, 191 КПК України 1960 року під час проведення огляду офісного приміщення за адресою: м. Київ вул. Довженка № 2, та складення за його результатами оперуповноваженим УБНОН ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 протоколу огляду, виявлення та вилучення від 26 грудня 2009 року (т. 1 а.с. 15-23). Так, матеріалами кримінальної справи підтверджено, що ОСОБА_4 не проводив дізнання у даній справі, а тому не мав права складати згаданий протокол, при цьому, якщо припустити, що останній керувався вимогами ст. ст. 190, 191 КПК України 1960 року, то і в даному випадку його дії є протиправними, оскільки огляд місця події та складення за його результатом протоколу вчиняється виключно слідчим. Крім того, працівники оперативного підрозділу, не маючи відповідного процесуального документу на право проведення огляду, зокрема, рішення суду, постанови слідчого або прокурора, протиправно проникли до приватної структури - благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер», та провели обшук, у зв'язку з чим, складений за результатами таких протиправних дій протокол від 26 грудня 2009 року, є незаконним. Також, матеріалами справи підтверджено, що в працівників оперативного підрозділу під час огляду офісного приміщення не існувало правових підстав на проведення таких дій, оскільки на той час не було заведено оперативно-розшукової справи. Більше того, ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення 05 січня 2009 року за ч. 2 ст. 307 КК України; 12 та 18 березня 2009 року за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України, однак постанова про притягнення як обвинуваченого від 12 березня 2009 року в матеріалах справи відсутня, що свідчить про незаконність та необґрунтованість обвинувачення. У справі відсутні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, з обвинувачення не розуміло, яке відношення ОСОБА_3 має до відсутності ліцензії у юридичної особи - благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер», не зрозуміло на підставі яких доказів слідчий прийшов до висновку про незаконність придбання ОСОБА_3 з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та отруйних лікарських засобів, оскільки досудовим слідством з'ясовано, що такі інкриміновані ОСОБА_3 дії вчинено при невстановлених обставинах, при цьому, матеріали справи містять докази на підтвердження правомірності придбання благодійною організацією «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» медичних препаратів, вилучених 26 грудня 2008 року. Також зазначив, що ОСОБА_3, будучи лікарем-наркологом і психіатром, у відповідності з вимогами законів та підзаконних актів мав право застосовувати при лікуванні хворих трамадол та при зверненні ОСОБА_5 за медичною допомогою, останньому ОСОБА_3 видав на 4 дні медичні препарати, серед яких знаходився трамадол, тобто трамадол використаний у медичній практиці за згодою пацієнта, за що не передбачено будь-якої відповідальності, в тому числі, кримінальної. Окрім того, досудовим слідством не взято до уваги, що лікарські засоби атропін, кетамін, тригексифеніділ обов'язково використовуються у медичній практиці при лікуванні хворих на наркологічні та психіатричні розлади, а також не досліджено питання наявності в ОСОБА_3 мети збуту згаданих отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, що давало б підстави для кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 321 КК України. Зауважив, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України, можуть бути вчинені лише з прямим умислом, однак органами досудового слідства не доведено, що ОСОБА_3 мав намір збуту вказаних засобів. У справі також не виконано слідчим та прокурором вимог ст. 227 КПК України 1960 року, оскільки проігноровано вказівку прокуратури м. Києва. Наведені недоліки, на переконання захисника, перешкоджають суду прийняти законне й обґрунтоване рішення та є безумовними підставами для направлення даної справи на додаткове розслідування.

Підсудний ОСОБА_3 підтримав клопотання захисника ОСОБА_1 та просив задовольнити його.

Прокурор заперечила щодо заявленого клопотання, оскільки досудове слідство у даній справі проведено повно й об'єктивно, зібрано достатньо доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_3

Захисник ОСОБА_2 підтримав клопотання та просив задовольнити його з огляду на те, що органами досудового слідства допущено таку неповноту та неправильність, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Статтею 22 КПК України 1960 року визначено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Виходячи із вказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з'ясування усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Пред'явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України 1960 року, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення. Дані положення випливають і з п. [а] ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно з якою, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Разом з тим, вказані вимоги процесуального закону органами досудового слідства належно не виконано, досудове слідство у даній кримінальній справі проведено неповно та однобічно, всупереч вимогам ст. 64 КПК України 1960 року належним чином не досліджено обставини, що підлягають доказуванню у справі.

Так органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_3, мешкаючи в м. Києві та працюючи директором благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер», ідентифікаційний код № 25662147, що знаходиться на вул. Довженка № 2 в м. Києві, не маючи ліцензій на право провадження господарської діяльності на операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і прекурсорами, на право торгівлі лікарськими засобами та на медичну практику, протягом часу з 26 червня 2007 року по 26 грудня 2008 року, під виглядом здійснення благодійної діяльності - надання реабілітаційної допомоги особам, хворим наркологічними захворюваннями, займався незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин та отруйних лікарських засобів.

Протягом вказаного часу, ОСОБА_3 при невстановлених обставинах здійснював придбання наркотичного засобу трамадолу, психотропних речовин феназепаму, діазепаму, нітразепаму, гамма-оксимасляної кислоти та отруйних лікарських засобів атропіну, кетаміну, тригексифенідилу, які перевозив до офісного приміщення благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» на вул. Довженка № 2 в м. Києві, де зберігав з метою збуту та займався збутом.

Так, 26 грудня 2008 року, приблизно о 15 год. 30 хв., до офісного приміщення благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» на вул. Довженка № 2 в м. Києві, прибули ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які звернулись до ОСОБА_3 з метою придбання наркотичного засобу трамадолу. Після цього, ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний намір, незаконно за гроші в сумі 800 грн. збув ОСОБА_5 наркотичний засіб трамадол в пігулках, який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції, та, отримавши від ОСОБА_6 гроші в сумі 200 грн., збути наркотичний засіб трамадол йому не зміг, оскільки його дії були припинені працівниками міліції.

Згідно з висновком експерта № 35х від 03 лютого 2009 року надана на дослідження речовина білого кольору масою 1, 378 г (об. 1) містить наркотичний засіб трамадол. Маса трамадолу в перерахунку на суху речовину дорівнює 0, 443 г (об. 1). Згідно з висновком спеціаліста № 5763х від 29 грудня 2008 року надані на дослідження таблетки білого кольору загальною масою 1, 387 г (об. 1) містили наркотичний засіб трамадол масою 0, 446 г (об. 1).

Крім того, 26 грудня 2008 року, в період часу з 20 до 21 год., в ході огляду офісного приміщення благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» на вул. Довженка № 2 в м. Києві, працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичну речовину трамадол, психотропні речовини феназепам, діазепам, нітразепам, гамма-оксимасляна кислота, які ОСОБА_3 незаконно з метою збуту зберігав в даному приміщенні.

Згідно з висновком експерта № 44х від 09 лютого 2009 року, подані на дослідження таблетки (об. 1) і ампули (об. 2) містять трамадол, що є наркотичним засобом. Згідно з висновком спеціаліста № 5753х від 29 грудня 2008 року, маса трамадолу в кожній таблетці - 0, 10 г, в кожній ампулі - 0, 10 г. загальна маса трамадолу - 25, 5 г.

Згідно з висновком експерта № 334х від 26 лютого 2009 року, надані на дослідження речовини (об. 6-9, 22, 23а, 56, 61) містять наркотичний засіб трамадол, речовини (об. 1а-1в, 13-17а, 18, 23б, 36-39) містять психотропну речовину феназепам, речовини (об. 31, 32, 35) містять психотропну речовину діазепам, речовина (об. 17б) містить психотропну речовину нітразепам, речовина (об. 66) містить психотропну речовину гамма-оксилянову кислоту (оксибутират).

Загальна маса трамадолу становить 4, 715 г (об. 6-9, 22, 23а, 56, 61), загальна маса феназепаму - 0, 408 г (об. 1а-1в, 13-17а, 18, 23б, 36-39), загальна маса діазепаму - 0, 104 г (об. 31, 32, 35), загальна маса нітразепаму 0, 0077 г (об. 17б), кожна в перерахунку на суху речовину. Згідно з висновком спеціаліста № 5770х від 23 січня 2009 року, загальна маса трамадолу становить 5, 102 г (об. 6-9, 22, 23а, 56, 61), загальна маса феназепаму - 0, 436 г (об. 1а-1в, 13-17а, 18, 23б, 36-39), загальна маса діазепаму - 0, 115 г (об. 31, 32, 35), загальна маса нітразепаму - 0, 0127 г (об. 17б), маса оксибутирату - 2 г (об. 66), кожна в перерахунку на суху речовину.

Трамадол згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 05 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2008 року № 518) «Список № 1 Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є наркотичним засобом.

Феназепам, діазепам, нітразепам, гамма-оксимасляна кислота (оксибутират) згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (із змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2008 року № 518) «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю» в «Таблиці ІІІ», є психотропними речовинами.

Крім того, 26 грудня 2008 року, в період часу з 20 до 21 год., в ході огляду офісного приміщення благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» на вул. Довженка б. 2 в м. Києві, працівниками міліції було виявлено та вилучено отруйні лікарські засоби атропін, кетамін, тригексифенідил, які ОСОБА_3 незаконно з метою збуту зберігав в даному приміщенні.

Згідно з висновком експерта № 334х від 26 лютого 2009 року, надана на дослідження речовина (об. 49) містить отруйний лікарський засіб атропін, речовини (об. 5, 34) містять отруйний лікарський засіб кетамін, речовини (об. 25, 26) містять отруйний лікарський засіб тригексифенідил.

Загальна маса кетаміну - 29, 79 г (об. 5, 34), маса атропіну - 0, 0007 г (об. 49), маса оксибутирату - 1, 9 г (об. 66), загальна маса тригексифенідилу - 0, 116 г (об. 25, 26), кожна у перерахунку на суху речовину. Згідно з висновком спеціаліста № 5770х від 23 січня 2009 року, загальна маса кетаміну - 30, 2 (об. 5, 34), маса атропіну - 0, 001 г (об. 49), загальна маса тригексифенідилу - 0, 128 г (об. 25, 26), кожна у перерахунку на суху речовину.

Атропін, кетамін, тригексифенідил, згідно з Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 490 від 17 серпня 2007 року «Про затвердження переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», є отруйними лікарськими засобами.

Такі дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне, з метою збуту придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів і психотропних речовин у великих розмірах, а також незаконний збут наркотичного засобу; за ч. 3 ст. 321 КК України, як незаконне, без спеціального на те дозволу придбання з метою збуту, зберігання та перевезення отруйних лікарських засобів у великих розмірах.

Слідчий, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, свій висновок мотивував зібраними у справі доказами, зокрема, даними, що містяться у показаннях свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, протоколах усних заяв про злочин ОСОБА_5 та ОСОБА_6, висновках експертиз, протоколі добровільної видачі, протоколі огляду виявлення та вилучення.

Проте, даний висновок досудового слідства належним чином не обґрунтований, не в повній мірі відповідає матеріалам справи.

Аналізуючи пред'явлене досудовим слідством обвинувачення ОСОБА_3, суд приходить до висновку, що воно викладене не конкретно, ґрунтується на припущеннях, досудове слідство по справі проведено однобічно, неповно, тобто з порушенням вимог ст. 22 КПК України 1960 року, обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 64 КПК України взагалі не встановлені.

Будучи допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_3 дав показання, згідно з якими, він повністю не визнав свою винуватість у предявленому обвинуваченні, вважаючи, що кримінальну справу щодо нього сфальсифіковано, а докази у справі здобуто незаконним шляхом. Так, дав показання, згідно з якими, він, маючи кваліфікацію лікаря-нарколога та психіатра, займався лікуванням хворих від наркотичної та алкогольної залежності, працюючи в Київському психоневрологічному диспансері № 4. Крім того, він працював та працює в благодійній організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації молоді «Гофер», де також сприяв та надавав за необхідністю медичну допомогу хворим на наркоманію й алкоголізм. Вважав, що працівниками міліції грубо порушено вимоги кримінально-процесуального законодавства, оскільки останні незаконно проникли до офісу приватного підприємства та здійснили в ньому обшук, при цьому, дозволу на проведення огляду приміщення фонду, він не надавав, крім того, він не був присутній у приміщенні, де проводився обшук, а тому не може сказати, чи саме ті речі, які записані в протоколі огляду, є тими речами, що знаходилися в офісі. 26 грудня 2008 року, коли ОСОБА_5, будучи наркозалежною особою, повторно звернувся до нього за медичною допомогою, він видав йому для лікування на 4 дні медичні препарати, серед яких знаходився трамадол, тобто трамадол був фактично використаний ним у медичній практиці за згодою пацієнта, що не несе за собою будь-якої відповідальності, у тому числі, кримінальної. Матеріали кримінальної справи містять докази на підтвердження того, що Міським благодійним фондом соціальної реабілітації молоді «Гофер» правомірно придбано лікарські засоби атропін, кетамін, тригексифеніділ, які є власністю благодійного фонду. Також вказані лікарські засоби обов'язково використовуються у медичній практиці при лікуванні хворих на наркологічні та психіатричні розлади і навіть як знеболювальне і снодійне при лікуванні новонароджених та грудних дітей, в інших лікувальних цілях. Вказав, що ОСОБА_5 проходив курс лікування в Київському психоневрологічному диспансері № 4 на вул. Щербакова № 64-А та 24 грудня 2008 року він приходив до нього на черговий прийом, після чого, повинен був прийти на наступний день. Однак 25 грудня 2008 року він не з'явився, а зателефонував йому 26 грудня 2008 року в післяобідній час та повідомив, що в нього дуже поганий стан здоров'я і просив невідкладно його прийняти. Він повідомив ОСОБА_5, що клініка вже закрита та, щоб останній приходив після Новорічних свят. Однак, ОСОБА_5 наполегливо просив про допомогу, тому він вирішив прийняти його в офісі благодійного фонду «Гофер», що на вул. Довженка № 2. Ближче до вечора, до приміщення офісу приїхав він, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, останнього він у той день побачив вперше і який також звернувся з проханням допомогти в лікуванні від наркоманії. Після цього, він видав ОСОБА_5 комплект таблеток, запакувавши їх у прозорі поліетиленові пакетики та зробивши відмітки «ранок» «вечір», за що останній передав йому 800 грн. У ОСОБА_6 було лише 200 грн., тому він погодився надати йому комплекс медикаментів на цю суму. В момент, коли він збирав таблетки для ОСОБА_6, в приміщення офісу увірвалися працівники міліції, які відвели ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інший кабінет та стали проводити обшук в офісі. Зазначив, що благодійний фонд «Гофер» займав 3 кімнати в приміщенні на вул. Довженка № 2. На той момент офіційно він працював у Київському психоневрологічному диспансері № 4, а в благодійному фонді «Гофер» працював з 1998 року. Трамадол та інші лікарські засоби зберігалися у фонді в мінімальній кількості та виключно з ціллю лікування, при цьому, до 2008 року трамадол не був наркотичним засобом. Вважав, що в ОСОБА_5 була домовленість з працівниками міліції, оскільки останній наполягав на їх зустрічі. Також зауважив, що в 2007 році трамадол не був віднесений до наркотичного засобу, а тому не потрібна була ліцензія для його придбання, крім того, всі лікарські засоби, що зберігалися в офісі, використовувалися ним як лікарем-наркологом в цілях лікування людей.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні дав показання, згідно з якими, в кінці 2008 року за порадою ОСОБА_5 він звернувся до благодійного фонду «Гофер», де працював лікар-нарколог ОСОБА_3, з метою лікування від наркотичної залежності Вказаний фонд знаходився поблизу станції метро «Шулявська». 26 грудня 2008 року біля благодійного фонду він зустрівся з ОСОБА_5 та разом з останнім зайшов у приміщення, де пояснив ОСОБА_3 суть проблеми. Останній, вислухавши його, погодився допомогти, після чого, вони обговорили вартість лікування. В ході розмови з ОСОБА_3, яка тривала, приблизно 5 хв., до кабінету увірвалися працівники міліції без форменого одягу, які його з ОСОБА_5 відвели в інший кабінет, в якому вони пробули, приблизно 2 години. Потім працівники міліції показали їм якісь пакетики та вони з ОСОБА_5 підписали документи. Ні в нього, ні в ОСОБА_5 працівники міліції не вилучали ніякі пакетики. Після оголошення в судовому засіданні змісту протоколу усної заяви (повідомлення) про злочин від 26 грудня 2008 року (т. 1 а.с. 16-17) вказав, що підписи в протоколі його, однак категорично ствердив, що обставини викладені в даному протоколі не відповідають дійсності, оскільки до благодійного фонду він прийшов, щоб пройти курс лікування від наркоманії, при цьому, мав із собою грошові кошти, але куди вони потім поділися, йому не відомо. В день події він підписував усі документи, що йому надавали працівники міліції, щоб вони його відпустили. Пізніше, до нього додому приїздили працівники міліції та казали, щоб він в суді давав такі ж показання як на досудовому слідстві. Однак, він не знав, які показання зазначали працівники міліції в протоколі його допиту, він лише підписував протокол, крім того, враховуючи його стан здоров'я на той момент, а саме, повсякденне вживання наркотичних засобів, він не міг описати обставини того, що відбувалося в приміщенні фонду. Підписував документи, які надавали працівники міліції, щоб вони відчепилися від нього, оскільки він вживав наркотичні засоби і розумів, що в будь-який момент його можуть затримати працівники міліції. Намірів викривати ОСОБА_3 у незаконному збуті наркотичного засобу він не мав та приїхав у благодійний фонд, щоб пройти лікування від наркоманії. На момент звернення до благодійного фонду в 2008 році він, приблизно 10 років, вживав наркотичні засоби. В подальшому в 2010 році він пройшов курс лікування від наркотичної залежності в реабілітаційному центрі «Право на життя» та на даний час не вживає наркотичні засоби 2 роки.

Допитати в судовому засіданні свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не виявилося за можливе, вжиті судом заходи щодо їх явки в судове засідання не дали результатів. Так постанови суду від 06, 27 червня, 08 липня, 04 жовтня, 13 грудня 2013 року, 16 січня 2014 року про примусовий привід свідка ОСОБА_7 не виконано, надано матеріали, що останній відсутній за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2, та де він перебуває невідомо. Постанови суду від 08 липня, 04 жовтня, 13 грудня 2013 року, 16 січня 2014 року про примусовий привід свідка ОСОБА_5 не виконано, надано матеріали, що останній за адресами: АДРЕСА_3; АДРЕСА_4, не проживає, оскільки мати його вигнала за вживання наркотичних засобів.

Свідок ОСОБА_7 на досудовому слідстві, будучи допитаним 15 лютого 2009 року, дав показання, згідно з якими, 26 грудня 2008 року до Управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України в м. Києві від громадянина, який назвався ОСОБА_5, по телефону надійшла оперативна інформація про те, що в приміщенні благодійного фонду «Гофер», розташованого за адресою: м. Київ вул. Довженка № 2, здійснюється незаконна торгівля наркотичним засобом трамадол та в цей день він буде купувати наркотичний засіб трамадол в директора вказаного благодійного фонду ОСОБА_3. З метою перевірки інформації він в складі групи з особовим складом УБНОН, в цей же день, приблизно о 18 год., прибули до будівлі за вказаною адресою, де в приміщенні офісу № 41 розміщений благодійний фонд «Гофер». Зайшовши до приміщення офісу благодійного фонду «Гофер», вони побачили трьох чоловіків, один з яких назвався директором фонду ОСОБА_3, а двоє назвалися ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Після цього, ОСОБА_5 повідомив, що саме він звертався до УБНОН з інформацією про незаконний збут наркотичного засобу трамадолу в приміщенні даного офісу, а також пояснив, що ОСОБА_3 продав йому за 800 грн. наркотичний засіб трамадол та ще якісь медпрепарати, при цьому, ОСОБА_5 побажав добровільно видати їм наркотичний засіб трамадол. В подальшому, ними були запрошені два понятих у присутності яких ОСОБА_5 добровільно видав поліетиленові пакетики з таблетками. ОСОБА_6 також їм повідомив, що він передав ОСОБА_3 200 грн., на які збирався придбати наркотичний засіб трамадол. Потім, ним особисто були складені зі слів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 протоколи усних заяв про злочин. Крім того, в присутності вказаних понятих ними було проведено огляд приміщення офісу благодійного фонду «Гофер», в ході якого було вилучено велику кількість препаратів, в тому числі наркотичний засіб трамадол, а також грошові кошти в сумі 1000 грн., документи та печатку (т. 1 а.с. 113 - 116).

У той же час, будучи допитаним 29 червня 2010 року в судовому засіданні при розгляді даної справи іншим складом суду, свідок ОСОБА_7 дав показання, згідно з якими, він наполягав на показаннях, даних слідчому, оскільки пройшов тривалий час, то він не пам'ятає обставин огляду приміщення благодійного фонду «Гофер», а також затримання ОСОБА_3 Зазначав, що на місце події вони виїхали за вказівкою керівництва відділу та він особисто з ОСОБА_5 не спілкувався, у зв'язку з чим йому не відомо кому останній та яким чином повідомив про вчинення збуту трамадолу ОСОБА_3 Чому слідчому сказав саме так про повідомлення ОСОБА_5 про злочин по телефону як зазначено в його протоколі допиту, не пам'ятає. Особисто він не отримував дозвіл на вхід у благодійний фонд «Гофер» та чи отримував такий дозвіл хтось інший з його співробітників відділу, він не пам'ятає. В приміщенні благодійного фонду він не пам'ятає чи бачив момент вилучення грошових коштів та де вони знаходилися (т. 2 а.с. 226зв. - 249).

Свідок ОСОБА_5 на досудовому слідстві, будучи допитаним 16 лютого 2009 року, дав показання, згідно з якими, 24 грудня 2008 року він звернувся до благодійного фонду «Гофер» на вул. Довженка № 2 в м. Києві з метою лікування від наркоманії. В розмові директор фонду ОСОБА_3 повідомив, що лікування від наркотичної залежності буде коштувати 2000 грн., на що він погодився. Після цього за 150 грн. ОСОБА_3 видав йому одноденну дозу препаратів для лікування, в тому числі трамадол, як потім він дізнався, оскільки ОСОБА_3 не повідомляв йому про це, та вони домовилися зустрітися 26 грудня 2008 року в приміщенні офісу за вказаною адресою. Вживши, видані ОСОБА_3 препарати, він відчув ефект, схожий від вживання трамадолу, та зрозумів, що останній видав йому медпрепарати разом із наркотичним засобом трамадол. Оскільки він хотів вилікуватися від наркотичної залежності, а знаючи, що трамадол лише погіршує абстинетний стан та обтяжує залежність, то він вирішив, що в зазначеному благодійному фонді здійснюється незаконна торгівля трамадолом. З метою сприяння боротьбі з розповсюджувачами наркотиків, в тому числі й трамадолу, він вирішив допомогти правоохоронним органам у викритті даного центру та притягнення до відповідальності ОСОБА_3 Після цього, 26 грудня 2008 року він звернувся до свого товариша ОСОБА_6, який раніше вживав трамадол і був противником розповсюджувачів наркотиків, та попросив його допомогти, на що той погодився разом піти до благодійного фонду «Гофер». Після цього, він зателефонував до УБНОН та повідомив, що на вул. Довженка № 2 в м. Києві здійснюється незаконне розповсюдження наркотиків і він буде купувати за цією адресою трамадол. В подальшому, 26 грудня 2008 року, він, маючи при собі 800 грн., а ОСОБА_6 200 грн., номери і серії купюр яких обидва переписали в записник, приблизно о 18 год., зайшли до приміщення офісу благодійного фонду «Гофер», де їх зустрів ОСОБА_3 Передавши ОСОБА_3 800 грн., останній видав йому препарати. Потім ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_3, що він також бажає пройти курс лікування від наркоманії і передав останньому 200 грн. ОСОБА_3 став діставати із шухляди стола медпрепарати для ОСОБА_6, однак у цей момент до приміщення офісу зайшли працівники міліції. В подальшому працівники міліції в присутності понятих вилучили в нього таблетки, які передав йому ОСОБА_3, крім того, він разом із ОСОБА_6 написали заяви про злочин, а також працівники міліції провели огляд приміщення офісу благодійного фонду, в ході якого вилучили медпрепарати, в тому числі, наркотичний засіб трамадол (т. 1 а.с. 122-125).

З наведеного вбачається, що досліджені судом докази є суперечливими стосовно обставин та причин прибуття ОСОБА_5 і ОСОБА_6 до офісу благодійного фонду «Гофер», обставин написання останніми заяв про злочин під час перебування в приміщенні офісу, хоча з'ясування таких обставин має істотне значення для прийняття правильного рішення у справі.

Крім того, як свідчать дані наявних в матеріалах справи рапортів, складених оперуповноваженими УБНОН ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 та ОСОБА_7, останніми в ході проведення операції «Ліки» зібрано матеріали щодо ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 12, 13).

При цьому, матеріали справи не містять будь-яких документів на підтвердження даних щодо проведення операції «Ліки» співробітниками міліції ОСОБА_4 та ОСОБА_7, як і повноважень останніх в рамках такої операції на збирання матеріалів щодо ОСОБА_3

Більше того, до матеріалів кримінальної справи не долучено даних, які б підтверджували факт повідомлення ОСОБА_5 26 грудня 2008 року по телефону до УБНОН про вчинення ОСОБА_3 злочину в благодійному фонді «Гофер», хоча дану обставину за показаннями свідка ОСОБА_7 було використано як підставу проникнення працівниками міліції до приміщення офісу благодійного фонду.

Таким чином, матеріали справи містять розбіжності щодо підстав, які слугували для здійснення співробітниками міліції заходів стосовно викриття ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, в одному випадку - це повідомлення по телефону ОСОБА_5, а в іншому - це проведення операції «Ліки».

У той же час, на досудовому слідстві таким обставинам не надано оцінки слідчим, а в судовому засіданні в силу об'єктивних причин не виявилося за можливе усунути такі розбіжності.

Також матеріали справи не містять даних щодо повноважень о/у в ОВС УБНОН ГУМВС України ОСОБА_4 на проведення огляду приміщення за адресою: м. Київ вул. Довженка № 2 кабінет № 41, де працює ОСОБА_3, в ході якого виявлено та вилучено лікарські засоби, грошові кошти в сумі 1000 грн., документи та печатку.

Аналогічне стосується і повноважень ОСОБА_7 на складання протоколу добровільної видачі від 26 грудня 2008 року, згідно з яким, в приміщенні офісу № 41 на вул. Довженка № 2 в м. Києві ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_5 4 поліетиленові пакетики з пігулками, придбаними останнім у цей день в ОСОБА_3

При цьому, матеріали справи, відповідно до положень ст. 190 КПК України 1960 року, не містять відомостей про отримання працівниками міліції письмової згоди володільця приміщення офісу № 41 на вул. Довженка № 2 в м. Києві на його огляд без вмотивованої постанови судді, крім того, в протоколі огляду, виявлення та вилучення від 26 грудня 2008 року, складеного оперуповноваженим УБНОН ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4, не зазначено причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, а також відсутнє повідомлення протягом доби з моменту проведення цієї дії про здійснений огляд іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством (т. 1 а.с. 22 - 30).

Наведене свідчить про те, що на досудовому слідстві залишилися недослідженими обставини стосовно правомірності дій співробітників міліції по проникненню до приміщення благодійного фонду «Гофер», проведення ними огляду цього приміщення та вилучення лікарських засобів, документів і грошових коштів.

Окрім того, як убачається з пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, останній як директор благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» здійснював діяльність без ліцензій на право провадження господарської діяльності на операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і прекурсорами, на право торгівлі лікарськими засобами та на медичну практику.

Тобто, органи досудового слідства обмежилися лише загальними формулюваннями щодо здійснення ОСОБА_3 діяльності без згаданих ліцензій, однак не з'ясували та як наслідок не конкретизували, тобто не вказали в обвинуваченні ОСОБА_3, якими саме нормативними актами передбачено отримання ліцензій на здійснення такої діяльності.

Також органи досудового слідства вказали в обвинуваченні на вчинення ОСОБА_3 незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та отруйних лікарських засобів протягом часу з 26 червня 2007 року по 26 грудня 2008 року, а так само здійснення останнім протягом вказаного часу придбання наркотичного засобу трамадолу, психотропних речовин феназепаму, діазепаму, нітразепаму, гамма-оксимасляної кислоти та отруйних лікарських засобів атропіну, кетаміну, тригексифенідилу.

Разом з тим, органами досудового слідства не вказано коли саме (час, місце), яку саме кількість і вагу наркотичного засобу, психотропних речовин та отруйних лікарських засобів ОСОБА_3 придбав, а так само збував протягом часу з 26 червня 2007 року по 26 грудня 2008 року. При цьому, обвинувачення не містить даних про те, що такі обставини органами досудового слідства встановити не можливо.

Не зазначено органами досудового слідства в обвинуваченні, яке ставиться у вину ОСОБА_3, яку саме кількість наркотичного засобу трамадолу збув останній 26 грудня 2008 року ОСОБА_5

Крім того, в обвинуваченні ОСОБА_3 не міститься відомостей, яку саме кількість наркотичного засобу трамадалу, психотропних речовин феназепаму, діазепаму, нітразепаму, гамма-оксимасляної кислоти та отруйних лікарських засобів атропіну, кетаміну, тригексифенідилу було виявлено та вилучено 26 грудня 2008 року працівниками міліції в ході огляду офісного приміщення благодійної організації «Міський благодійний фонд соціальної реабілітації «Гофер» на вул. Довженка № 2 в м. Києві.

У той же час, не зазначаючи в обвинувальному висновку при викладенні суті пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення ваги вказаних вище речовин, органи досудового слідства, даючи юридичну оцінку інкримінованих останньому діянь, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України, вказують на кваліфікуючу ознаку вказаних злочинів у великих розмірах.

Тобто, виклад фактичних обставин інкримінованих ОСОБА_3 злочинів, не узгоджується з їх юридичною оцінкою.

Більше того, як свідчать матеріали справи, а саме, дані договору № 1 поставки медпродукції від 03 вересня 2007 року, укладеного між ТОВ «У Фарма» (Поставщик) в особі директора ОСОБА_9 та Міським благодійним фондом соціальної реабілітації молоді «Гофер» (Покупець) в особі директора ОСОБА_3, предметом договору є поставка ТОВ «У Фарма» для благодійного фонду «Гофер» медпродукції в асортименті та кількості згідно Специфікації до даного договору (т. 1 а.с. 31-32).

Відомості, що містяться в Специфікації № 1 до договору № 1 від 03 вересня 2007 року, Міським благодійним фондом соціальної реабілітації молоді «Гофер» придбано медичний препарат трамадол ретард 100 мг в кількості 800 уп. (т. 1 а.с. 33).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04 червня 2008 року № 518 «Деякі питання обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», що набрала чинності 13 червня 2008 року, доповнено список N 1 таблиці II переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. N 770 (Офіційний вісник України, 2000 р., N 19, ст. 789), після позиції «Тилідин (±)-етил-транс-2-(диметиламіно)-1-феніл-3-циклогексене-1-карбоксилат» такою позицією: «Трамадол (±)-транс-2-[(диметиламіно)метил]-1-(м-метоксифеніл) циклогексанолу гідро хлорид».

Разом з тим, такі дані органами досудового слідства до уваги не взяті та інкриміновано ОСОБА_3 про придбання з метою збуту та збут наркотичного засобу трамадолу в період з 26 червня 2007 року по 26 грудня 2008 року, тоді як станом на 2007 рік та до 13 червня 2008 року трамадол не був наркотичним засобом.

Вищевикладене в сукупності свідчить про грубе порушення положень Закону, не виконання слідством завдань кримінального судочинства, передбачених ст. 2 КПК України 1960 року та обов'язку встановленого ст. 4 КПК України 1960 року щодо вжиття передбачених законом заходів для встановлення події злочину, осіб винних у вчиненні злочину, тобто встановлення і відповідного процесуального закріплення всіх об'єктивних і суб'єктивних обставин справи. Усі вказані дії повинні здійснюватись у повному об'ємі та у суворій відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, оскільки згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Порушення вказаних норм призвело до неповноти та неправильності досудового слідства, які не може бути усунуто в судовому засіданні, оскільки належним чином не з'ясовано обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, та пред'явлення ОСОБА_3 неконкретного обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме, порушення його права на захист.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії»). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»; п. 58 рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії»; п. 34 рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії»).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (п. 47 рішення від 01 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини»). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (п. 54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»; п. 47 рішення у справі «Даллос проти Угорщини»).

За змістом ч. 2 ст. 16-1 КПК України 1960 року, при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну й ту ж особу.

Відповідно до ч. 3 ст. 16-1 КПК України 1960 року, державне обвинувачення у суді здійснює прокурор.

Суд, як убачається з ч. 6 ст. 16-1 КПК України 1960 року, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих прав.

При цьому, виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України 1960 року, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін, та судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

В ході судового розгляду клопотань про виклик та допит додаткових свідків від учасників процесу не надходило, крім того, прокурор не скористався своїм правом, передбаченим ст. 277 КПК України 1960 року, на зміну пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення.

З урахуванням викладеного, а також того, що процесуальні можливості органів досудового слідства для встановлення вищенаведених та передбачених у статті 64 КПК України 1960 року обставин не вичерпані, проте вони відсутні у суду, виходячи із завдань судової влади, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно встановити усі обставини інкримінованих останньому злочинів, що мають істотне значення у справі, перевірити доводи захисту та за результатами повного і всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_10 обвинувачення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям.

Що ж стосується, обраного ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, то суд прийшов до висновку про його скасування з наступних підстав.

Відповідно до ст. 148 КПК України 1960 року, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_3 злочинів, наявність родини, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, наявність постійного місця проживання, його процесуальну поведінку в ході судового розгляду, тривалий проміжок часу, який пройшов з моменту злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_3, при цьому, останній не допускав порушень щодо зобов'язання явки по першій вимозі до слідчого, прокурора та суду, а також не відлучався без дозволу з місця проживання, що в сукупності свідчить про відсутність на даний час, визначених ст. 148 КПК України 1960 року мети і підстав застосування запобіжного заходу.

Сама тяжкість злочинів, які інкриміновано ОСОБА_3, не може бути безумовною підставою для застосування до останнього запобіжного заходу.

Таким чином, на даний час відсутні передбачені законом обставини для збереження обраного ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, а тому він підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 281 КПК України 1960 року, п. 11 розділу XI «Перехідних положень КПК України», суд

П О С Т А Н О В И В :

кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України, повернути прокурору Шевченківського району м. Києва на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді підписки про невиїзд - скасувати.

На постанову протягом 7 (семи) діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд

м. Києва.

Суддя