Ухвала суду № 41866349, 09.12.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/316/14 р. Головуюча в 1-й інстанції Венглевська Н.Б.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач Бугрименко В.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року грудня місяця « 09» дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Бугрименка В.Г.СуддівЧерствої Є.О., Післєгіної Л.М.З участю прокурораКоломійця В.С. ЗахисникаОСОБА_5ЗасудженогоОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, і захисника ОСОБА_5 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 липня 2014 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено

за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі на чотири роки,

за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на шість років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого,

за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до позбавлення волі на шість років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід - застава змінена на тримання під вартою. Вказано на необхідність взяття під варту засудженого після набрання вироком законною сили і з цього часу відраховувати час відбуття покарання.

Зараховано в строк відбуття покарання час тримання під вартою ОСОБА_6 з 22.09.2012 р. по 28.03.2013 р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області у розмірі 3 788 гривень 34 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а саме, що він в період часу з 21.08.2012 р. по 22.09.2012 р. незаконно придбав з метою подальшого збуту відповідно психотропну речовину метамфетамін вагою 0,0239 г та психотропну речовину метамфетамін вагою 0,01845 г і канабіс вагою 3,356 г, які зберігав за місцем проживання по АДРЕСА_1 і 21 серпня 2012 року та 22 вересня 2012 року шляхом продажі за 200 гривень і 100 гривень відповідно збув ОСОБА_8 метамфетамін вагою відповідно 0, 0239 г та 01195 г. Решту залишку метамфетаміну вагою 0,0065 г і канабіс вагою 3,356 г продовжував зберігати з метою їх збуту за місцем проживання.

Крім того, 22 вересня 2012 року ОСОБА_6 близько чотирнадцятої години сорока п'яти хвилин надав ОСОБА_8 приміщення нежилого будинку за адресою АДРЕСА_1 для незаконного вживання психотропної речовини метамфетаміну вагою 0, 0095 г.

Захисник ОСОБА_5 у поданій нею апеляції вказує на незаконність та необґрунтованості постановленого щодо ОСОБА_6 вироку. На думку апелянта, вирок суду про винуватість засудженого у вчиненні злочинів не відповідає фактичним обставинам справи і підлягає скасуванню у зв'язку з цими обставинами, та неповнотою судового слідства, істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства під час досудового розслідування. Так, судом не перевірено порушувалася чи ні по даному факту оперативно-розшукова справа і проводилися чи ні оперативно-розшукові заходи у відповідності до норм чинного законодавства, зокрема, заводилася чи ні оперативно-розшукова справа, давав попередньо згоду закупник на участь у проведенні оперативної закупівлі, проводилася чи ні відео фіксація оперативних дій, та які кошти були використані при проведенні оперативної закупки. Не дано судом оцінки і тому факту, що свідок ОСОБА_8 вказав на назву психотропної речовини зразу після проведеної закупки, тобто ще до висновку експерта а у самому висновку експерта міститься запис про дослідження вилученої у ОСОБА_8 речовини після проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 а не у засудженого. Не дана належна оцінка судом і показанням ряду свідків, які підтверджували факт відсутності засудженого за місцем проживання на час проведення оперативно-розшукових заходів. Не здобуто доказів в судовому за сіданні і причетності засудженого до надання приміщення для вживання іншій особі приміщення для вживання психотропних речовин. Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок місцевого суду подав апеляцію, в які покликається на його незаконність внаслідок відсутності у вироку аналізу доказів, на підставі якого прийнято рішення про доведеність вини засудженого. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність задоволення поданої на вирок апеляції прокурора, захисника ОСОБА_5 і засудженого ОСОБА_6, які підтримали подану захисником апеляцію, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подана на вирок захисником апеляція підлягає задоволенню, а апеляцію прокурора необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Досудове розслідування по цій кримінальній справі і її судовий розгляд відбувався у відповідності до норм КПК України в редакції 1960 року.

Відповідно до положень ст.ст. 22, 367, 368 КПК України слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції є однобічність і неповнота досудового чи судового слідства в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Суд не тільки не усунув у судовому засіданні недоліки досудового розслідування, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого постановив у справі неправосудне рішення.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_6 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичних засобів та результатах обшуку його житла. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_6 Більш того, за змістом постанов про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 07.08. 2012 року вказано, що особа, яка постановила такі постанови, розглядала не матеріали оперативно-розшукової справи, а оперативні матеріали щодо збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. ( а.с. 15, 53 т. 1). З матеріалів справи не вбачається, що особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 давав попередньо письмову згоду на участь у проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів, а також в порушення вимог Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності не встановлено походження грошей, які були використані під час проведення оперативних закупок. Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупівлі.

Допитані в судовому засіданні як свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 показали, що вони були запрошені в якості понятих при проведенні ОСОБА_8 оперативних закупок у засудженого. Разом з тим, очевидцями самого факту передачі наркотичних засобів засудженим закупнику ОСОБА_8 вони не були. Закупник ішов по напрямку де знаходиться житло засуджено і згодом повертався уже із пакетом що містив порошок білого кольору. При цьому закупник вказував, що купив метамфетамін. Тобто без спеціального дослідження закупнику було уже відомо яку речовину він придбав.

Свідок ОСОБА_8 показав, що метамфетамін він два рази 21 серпня і 22 вересня 2012 року купував у засудженого, якого впізнав при пред'явленні йому слідчим фото для впізнання. Однак, таке впізнання проводилося в порушення вимог ст. 174 КПК України так як попередньо ОСОБА_8 не допитувався щодо індивідуальних особливостей особи, яку йому запропоновано впізнати.

За даними матеріалів кримінальної справи станом на серпень - вересень 2012 року в будинку АДРЕСА_1 крім засудженого та його дружини проживав брат засудженого ОСОБА_13. Останній під час допиту його як свідка в суді показав, що це саме він безпосередньо перед проведенням обшуку в будинку брата надавав приміщення незнайомому хлопцеві для вживання наркотичних засобів. Допитана як свідок ОСОБА_14 показала, що її чоловік і брат останнього ОСОБА_13 мають велику схожість. За даними матеріалів справи саме ОСОБА_13 до вказаних подій притягувався до адміністративної відповідальності за зберігання наркотичних засобів.

Поза увагою слідчого залишилося питання перевірки алібі засудженого щодо відсутності його за місцем проживання станом на 21 серпня 2012 року, а також дані висновків спеціаліста та експерта. За змістом вказаних висновків ( т. 1 а.с.24-26,33-36) на дослідження був направлений пакет з контрольним талоном, на якому міститься відмітка, що в пакеті знаходиться речовини вилучені у ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_6 21.08.2012 року та у ОСОБА_9 12.07.2012 р. Отже залишається нез'ясованим факт, у кого саме була вилучена речовина, яка надійшла на дослідження експертам. Відповідно до висновку експерта ( т. 1 а.с.71) предметом дослідження була речовина, вилучена у ОСОБА_8 під час оперативної закупівлі у ОСОБА_6 22 вересня 2012 року і цією речовиною є метамфетамін вагою 0, 0029 г. Засудженому ж пред'явлено обвинувачення і він засуджений за збут 22 вересня 2012 року ОСОБА_8 метамфетаміну вагою 0,01195 г. Такі суперечності залишилися поза увагою як слідчого так і суду. Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 в період часу з 15 серпня 2012 року і до кінця місяця засуджений перебував у селищі Асканія Нова Чаплинського району де займався фарбуванням автомобіля і до м. генічеська не відлучався. Раніше свідок не знайомий був із засудженим і в судовому засіданні бачив його лише вдруге.

Ці недоліки досудового розслідування не могли бути усунутими під час розгляду справи в суді першої інстанції. Крім того, судом допущені істотні порушення процесуального законодавства, які є беззаперечними підставами для скасування вироку. Так засудженим в суді ще 24 травня 2013 року заявлено клопотання про фіксацію перебігу судового розгляду з допомогою технічних засобів (т. 2 а.с. 59). Однак, фіксування перебігу судового розгляду з допомогою технічних засобів судом першої інстанції не проводилося 18 лютого 2014 року коли були допитані засуджений і ряд свідків, зокрема і свідок ОСОБА_8 Таке фіксування почало здійснюватися лише в судовому засіданні, починаючи із 07 квітня 2014 року. Не дотримані судомі положення ч. 2 ст. 292, 303 КПК України що стосується допиту свідка, щодо якого здійснено заходи безпеки. Так, проведення оперативних закупівель було доручено особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 Під час допиту останнього в суді ( т. 2 а.с. 178) засуджений був видалений із зали суду. Однак, за змістом протоколу судового засідання, після закінчення допиту вказаного свідка його показання засудженому не були оголошені і йому не надавалася можливість ставити свідку запитання. Таким чином, засуджений був позбавлений права безпосереднього дослідження доказів що є порушенням його права на захист.

За таких обставин, і з урахуванням того, що порушення органами досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок підлягає скасуванню як незаконний, а справа у зв'язку з необхідністю проведення слідчих дій - направленню на нове розслідування, під час якого мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені обставини справи і, залежно від встановленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону. Зокрема, дослідженню підлягає законність проведення оперативно-розшукових заходів працівниками міліції 21 серпня та 22 вересня 2012 року щодо ОСОБА_6, висновки експертиз щодо походження наркотичних засобів та їх кількості, перевірка алібі засудженого про його відсутність за місцем проживання 21 серпня 2012 року, причетність до збуту та зберігання наркотичних засобів іншими особами та інше.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 370 КПК України ( в редакції 1960 р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, задовольнити частково, а апеляцію захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити прокурору Генічеського району для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити заставу.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя