Ухвала суду № 41835165, 04.12.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 232/3099/12

Провадження №11/772/226/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Татаурова І. М.

Доповідач : Ващук В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2014 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого: Ващук В.П.

суддів: Ляліної Л.М., Рибчинського В.П.

при секретарі: Доцеко М.І.

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

захисника-адвоката: ОСОБА_2

засудженого: ОСОБА_3

розглянула « 04» грудня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за апеляціями прокурора із змінами, який затвердив обвинувальний висновок у справі ОСОБА_4 та апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від « 09» грудня 2011 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Вінниці

раніше судимий:

-29.09.1998 року судом 1-ої дільниці

Залізничного району м. Києва за ст. ст.

141 ч.4, 144 ч.3 КК України на 8 років

позбавлення волі з конфіскацією майна,

- 03.12.2001 року Тростянецьким районним

судом Вінницької області вирок

переглянутий та дії перекваліфіковано

на ч.2 ст. 186, ч. 1, ст. 189 КК України і

призначено покарання у виді позбавлення

волі на строк 6 років.

- 02.09.2003 року звільнений від відбування

покарання згідно ст. 2 п. «б» ЗУ

«Про амністію»;

- 28.11.2008 року Замостянським районним

судом м. Вінниці за ст. ст. 185 ч.2, 309 ч.2

КК України на 3 роки позбавлення волі.

-26.08.2011 року звільнений з місць

позбавлення волі, в зв'язку з відбуттям

покарання,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Стягнуто із ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 2 003 грн. 52 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3, при невстановлених слідством обставинах, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, опій ацетильований з метою його подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_3, приблизно о 21.30 год. 29.05.2012 р. знаходячись на вул. Червоноармійській, 48, неподалік магазину «Варшава», маючи умисел на незаконний збут наркотичної речовини, з корисливих спонукань, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_5 за гроші в сумі 300 грн., наркотичну речовину, у виді рідини коричневого кольору яка знаходилась в медичному шприці, ємністю 2,5 мл. Після цього, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи по пров. Литовському в м. Вінниці, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_5, з правої кишені шортів, було виявлено та вилучено медичний шприц в якому містилась рідина коричневого кольору, яка згідно з даними висновку експерта №847 від 27.08.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,0456 г., у перерахунку на суху речовину.

Крім того, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_3, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, у медичному шприці з метою його подальшого збуту. Так, 20.07.2012 р. приблизно о 14.20 год., ОСОБА_3 продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на незаконний збут наркотичної речовини, з корисливих спонукань, підбурюваний жагою до легкої наживи, діючи повторно, перебуваючи по вул. Фурманова біля кафе «СВ-19» незаконно збув ОСОБА_5, за гроші в сумі 300 грн., наркотичний засіб у виді рідини коричневого кольору, яка містилась в медичному шприці ємністю 2,5 мл. Після цього, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи на вул. Фурманова в м. Вінниці, під час проведення поверхневого огляду у ОСОБА_5, з правої кишені шортів, у яких він був одягнений, було виявлено та вилучено медичний шприц, ємністю 2,5 мл. в якому знаходиться рідина коричневого кольору, маса сухого залишку якої, згідні з даними висновку експерта № 846 від 31.08.2012р. становить 0,0781г. та містить сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою 0,00103г., відсотковий вміст димедролу в сухому залишку становить 1,32 мас%; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,00033г, відсотковий вміст метадону в сухому залишку становить 0,42 мас%; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - ацетилкодеїн масою 0,000047г, відсотковий вміст ацетилкодеїну в сухому залишку становить 0,06 мас %; наркотичні засіб, обіг якого обмежено - морфін, масою 0,000047г, відсотковий вміст морфіну в сухому залишку становить 0,06 мас%; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - 6-моноацетилморфін, масою 0,000031г, відсотковий вміст - 6- моноацетилморфіну в сухому залишку становить 0,04 мас%; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,00544г, відсотковий вміст героїну в сухому залишку становить 6,97мас%.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_3, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, концентрат з макової соломи, у медичному шприці з метою його подальшого збуту. Після чого, 13.08.2012р. приблизно о 15.30 год., діючи повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи свою безкараність, перебуваючи на вул. Фурманова в м. Вінниці, незаконно збув ОСОБА_5, за гроші в сумі 300 грн., наркотичний засіб рідину коричневого кольору, яка містилась у медичному шприці, ємністю 2,5 мл. Після цього, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи на вул. Пархоменка, 5 в м. Вінниці у ОСОБА_5, в ході проведення особистого догляду, було виявлено та вилучено з правої кишені спортивних штанів, в які був одягнений останній, медичний шприц, ємністю 2,5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно з даними висновку експерта № 848 від 21.08.2012р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 0,1150 г.

Після чого, співробітниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, з метою реалізації проведених оперативних закупівель, навпроти будинку №5, що по вул. Пархоменка м. Вінниці, був затриманий ОСОБА_3

Так, при невстановлених слідством обставинах ОСОБА_3, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, концентрат з макової соломи, який знаходився у полімерній пляшці ємністю 0,33л., з метою його подальшого збуту.

Також, 13.08.2012р. приблизно о 21.40 год., в ході проведення огляду житла ОСОБА_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено полімерну пляшку темно - коричневого кольору в якій міститься рідина темно - коричневого кольору, яка згідно з даними висновку експерта №882 від 31.08.2012р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 2,837г., в перерахунку на суху речовину, яку останній зберігав з метою збуту.

В своїй апеляції прокурор із змінами просить вирок Вінницького міського суду від 22.05.2013 року змінити через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку, а саме, з обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодом збуту наркотичного засобу 29.05.2012 вказівку на повторність таких дій, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_3 раніше не судимий за ст.307 КК України, а збут наркотичного засобу 29.05.2012 року, згідно встановлених обставин справи вчинив вперше.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22 травня 2013 року, а справу щодо нього направити на новий судовий розгляд в той же районний суд, в іншому складі суду. Міру запобіжного заходу змінити на будь - яку не пов'язану із утриманням під вартою.

Засуджений ОСОБА_3 посилається на те, що суд без достатніх підстав визнав його винним у вчиненні вказаного злочину, мотивуючи тим, що попереднє і судове слідство у справі проведено неповно і однобічно, з обвинувальним ухилом та порушенням норм кримінального і кримінально-процесуального законодавства, в зв'язку з тим, що оперативну закупівлю було проведено з порушенням Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, а саме без затримання продавця, не з'ясовано правомірність проведення оперативних закупівель тричі на підставі однієї постанови суду від 01.02.2012 року, не було допитано свідка ОСОБА_6, який був понятим при здісненні оперативних закупівель.

На думку засудженого, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях і суперечливих доказах. Твердить також, що суд не дав належної оцінки його показанням, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не дослідив обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, проявив упередженість при оцінці доказів.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які підтримали свою апеляцію, міркування прокурора, який підтримав апеляцію із змінами, та заперечив проти апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора із змінами підлягає до задоволення у повному обсязі, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_3 підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 365 КК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до ст. 373 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Так, зокрема, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_3, суд першої інстанції послався на матеріали проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у останнього.

Так, постанова про проведення оперативної закупівлі начальником СБНОН Замостянського РВ ВМУ ОСОБА_7 винесена 01 лютого 2012 року, із зазначенням, - для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_3, пов'язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, провести оперативну закупівлю наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості 5-ти мілілітрів на суму 500 грн. або психотропного засобу амфітаміну в кількості 2 г на суму 400 грн. у гр. ОСОБА_3 за місцем проживання або на іншій території міста без затримання продавця.

Проведення оперативної закупівлі доручено громадянину «А» під вигаданими анкетними даними : ОСОБА_5.

Відповідно до даної постанови проведено три оперативні закупівлі: 29 травня 2012 року, 20 липня 2012 та 13 серпня 2012 року.

Дані постанови затверджені:

- начальником Замоятнського РВ ВМУ підполковником міліції Сокиран С.В. 01 лютого

2012 року;

- зам. Начальника УМВС України у Вінницькій області підполковником міліції Доценко

К.А. 01 лютого 2012 року;

- заступником начальника ВБНОН УМВС України у Вінницькій області підполковником

міліції Доцеко К.А. 01 лютого 2012 року;

- заступником прокурора Вінницької області державним радником юстиції 3-го класу

Шубіним Р.І. 07 лютого 2012 року.

Для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів ( підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки.

Відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», - порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України.

Вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину 29.05.2012 року, як вірно зазначено у вироку суду першої інстанції , підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи, а саме:

- рапортом о/у СБНОН Замостянського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області Запорожця М.Л., згідно якого 29.05.2012 року в ході реалізації оперативного обліку було проведено оперативну закупівлю у ОСОБА_3. який збув наркотичну речовину схожу на опій ацетильований, а саме одноразовий медичний шприц ємністю 2,5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору за ціною 300 грн. громадянину «А» - ОСОБА_5 ( т.1 а.с. 3)

- постановою про проведення оперативної закупівлі від 01.02.2012р., де для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних речовин, прийнято рішення про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості 5-ти мілілітрів на суму 500грн. або психотропного засобу амфетаміну в кількості двох грамів на суму 400грн. у ОСОБА_3 за місцем проживання або іншій території міста без затримання продавця. Проведення оперативної закупівлі доручено громадянину «А» під вигаданими даними -ОСОБА_5.(Т.№1 а.с.6);

- актом огляду грошових купюр від 29.05.2012р., згідно якого ОСОБА_5 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 300грн. купюрами номіналом по 100грн., номіналом по 20грн. Під час огляду грошових купюр зауважень не надходило (т.1а.с.7,8-9);

- актом огляду покупця від 29.05.2012р., згідно якого на момент огляду ОСОБА_5 заборонених речей у останнього не виявлено (т.1а.с.10);

- протоколом оперативної закупівлі від 29.05.2012р. встановлено, що в ході проведення оперативної закупівлі під час особистого огляду ОСОБА_5, з правої кишені шортів, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, ємкістю 2,5 мл заповнений до поділки 2,5 мл рідиною коричневого кольору. Під час вилучення ОСОБА_5 заявив, що вилучену речовину - опій ацетильований, він придбав у ОСОБА_3 за 300грн., які були видані для проведення оперативної закупівлі (т.1а.с. 13);

- згідно з даними висновку експерта №847 від 27.08.2012р., надана на експертизу рідина, об'ємом 1,9 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,0456г у перерахунку на суху речовину (т.1а.с.155-158).

Злочини, які були вчинені ОСОБА_3 20 липня 2012 року та 13 серпня 2012 року, не знайшли свого підтвердження при перевірці кримінальної справи в апеляційній інстанції.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, - всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Конвенція про захист прав людини та основних свобод не забороняє посилатись на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії досудового розслідування і коли цього вимагає характер злочину. І зовсім інше діло - подальше використання їх показів судом в якості підстав для визнання винним особи. Впровадження таємних агентів повинно бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадку боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальному провадженню, яке міститься в статті 6 Конвенції веде до того, що публічні інтереси в сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не може слугувати підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції.

Злочини, вчинені ОСОБА_3 20 липня 2012 року та 13 серпня 2012 року були завідомо спровоковані діями таємного агенту і нічого не віщувало, що вони б були скоєнні і без якого-небудь втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть привести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду. ( Постанова Європейського суду по справі « Тейшейра де Кастро проти Португалії»; по справі «Ваньян проти Російської Федерації».)

Епізоди вчинення злочинів ОСОБА_3 20 липня 2012 року та 13 серпня 2012 року є провокацією з боку працівників міліції і не знайшли свого підтвердження ні в ході досудового ні судового слідства, тому дані епізоди підлягають виключенню із обвинувачення ОСОБА_3 за недоведеністю, тому викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_3 доводи підлягають до задоволення в даній частині .

Дії ОСОБА_3 по епізоду від 13.08.2012 року, де в ході огляду житла ОСОБА_3, який проживає за адресою : АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено полімерну пляшку темно-коричневого кольору в якій містилась рідина темно коричневого кольору, і відповідно до висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 2, 837 г, в перерахунку на суху речовину, яку останній зберігав з метою збуту, - необхідно перекваліфікувати на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він вчинив повторно, особою яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України незаконне придбання, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту.

Разом з тим, у порушення вимог ст. ст. 324, 334 КПК України, 1960 року, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, за епізодом збуту наркотичного засобу 29 травня 2012 року незаконно вказано на повторність таких дій. ОСОБА_3 раніше не судимий за ст. 307 КК України, а збут наркотичного засобу 29 травня 2012 року, згідно встановлених обставин справи вчинив уперше, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а саме з обвинувачення, визнаному судом доведеним, за епізодом збуту наркотичного засобу 29 травня 2014 року вказівка на повторність таких дій.

Міра покарання засудженому ОСОБА_3 призначена з врахуванням характеру та ступеню скоєного злочини, особи засудженого і суд вірно дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_3 можливе лише в ізоляції від суспільства.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Апеляцію із змінами прокурора, який затвердив обвинувальний висновок - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2013 року щодо ОСОБА_3, - змінити.

Вважати винним ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, по епізоду від 13.08.2012 року. Призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, остаточну міру покарання ОСОБА_3 призначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку, за епізодом збуту наркотичного засобу від 29 травня 2012 року, кваліфікуючу ознаку - повторність.

В решті вирок щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Судді:

Ващук В.П. Ляліна Л.М. Рибчинський В.П.

Згідно з оригіналом: