Постанова № 41825081, 10.12.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2014 р. Справа № 908/447/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.,

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.,

за участю представників:

позивача - Зайцев В.В. - дов. від 12.03.2014р.,

відповідача - Феняк О.Р. - дов. № 1 від 31.12.2013р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №3942 З/1-9) на рішення господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 р. у справі № 908/447/14,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оля", м. Запоріжжя,

до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя,

про скасування оперативно-господарської санкції, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 р. (головуючий суддя Проскуряков К.В., суддя Корсун В.Л., суддя Соловйов В.М.) позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію - рішення комісії Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", оформлену протоколом № б/н від 30.01.2014 з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 29.01.2013 №00009031. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оля" 1 218,00 грн. судового збору та 7 400,00 грн. витрат на проведення судової експертизи.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 21.10.2014р. та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства.

Позивач, ТОВ "Оля", у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача та у відзиві на неї доводи позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 30.04.2004 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (постачальник електричної енергії) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оля" (споживач) було укладено договір № 2318 про постачання електричної енергії, відповідно до якого постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами.

Пунктами 7.1. договору передбачено, що облік електричної енергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази при розрахунках за спожиту електроенергію не використовуються, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом згідно з ПКЕЕ та умовами цього договору.

Розрахунки за електроенергію та інші платежі за розрахунковий період здійснюються по діючих тарифах, що визначаються відповідно до положень нормативних документів НКРЕ (7.2. договору).

Відповідно до додаткової угоди про внесення змін до договору № б/н від 13.06.2007р. викладено п. 4.2.5. договору у наступній редакції: "Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою" та доповнено договір п. 4.2.6. у наступній редакції: "Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1. - 4.2.3., 4.2.5. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили".

З акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 29.01.2013р. вбачається, що за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зачиняєва, 29, КТП 1539 виконано пломбування розрахункового засобу обліку, додатково встановлено пломби-індикатор магнітного поля, яка пройшла сертифікацію в Україні у встановленому порядку, № М7220502, № М7220505, які порушені. Також, в матеріалах справи містяться акти візуального зняття показів розрахункових засобів обліку.

З акту про порушення № 00009031 від 29.01.2013р. вбачається, що споживач (ТОВ "Оля") при користуванні електричною енергією порушив п. 10.2. ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни показів приладу обліку, вплив постійним магнітним полем на прилад обліку. Порушення зафіксовано індикаторами дії впливу магнітного поля № М7220502, №М7220505 порушення виявлено під час контрольного огляду приладу обліку.

При цьому, в акті про порушення №00009031 від 29.01.2013р. споживачем зазначено, що він з актом не згоден, про що зазначено у додатку № 5 до акту.

30.01.2014р. на засіданні комісії ВАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення № 00009031 від 29.01.2013р. та п. 2.1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, визначено обсяг недоврахованої електричної енергії, про що оформлено протокол від 30.01.2014 р.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що спірне рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом від 30.01.2014р., є оперативно-господарською санкцією в розумінні норм ст. 235 ГК України.

Так, статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів повністю погоджується з висновками господарського суду першої інстанції про задоволення позову щодо скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", оформленої протоколом № б/н від 30.01.2014р. з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №00009031 від 29.01.2013р., зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Пунктом 10.2. Правил користування електричною енергією затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28 (за реєстр. в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442), закріплені обов'язки споживача електричної енергії, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

У відповідності до п. 6.40. зазначених Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.

Пунктом 6.41. даних Правил визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

У відповідності до п. 6.42 Правил, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії і має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. (п. 6.42 Правил).

Як вже було зазначено раніше, 30.01.2014р. на засіданні комісії ВАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення від 29.01.2013р. № 00009031 та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії, про що оформлено протокол від 30.01.2014р.

Розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії виконано згідно із п. 2.1.3. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (із змінами і доповненнями постановами НКРЕ від 08.02.2007р. № 154, від 18.12.2008р. № 1384, від 14.10.2010р. № 1338) і за період з 08.10.2012р. по 29.01.2013р. складає 40 001,86 грн.

Відповідно до п. 2.1.3. Методики, на який посилається комісія з розгляду актів про порушення у своєму протоколі від 30.01.2014р., Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції була призначена судово-електротехнічна експертиза та за підсумками складено висновок №5312/5313 від 22.08.2014р., згідно якого: "…Дослідженням пломб (індикаторів) "МагнеТ" № М7220502 та №М7220505, що є на даному приладі обліку електроенергії EMS 134.41.4 № 427316, встановлено, що пломби являють собою індикаторну наклейку, поблизу лівого краю якої розташована сферична капсула, діаметром 9мм та вистою 2,3мм, яка виготовлена з відносно м'якого безбарвного прозорого полімерного матеріалу. В середині капсули знаходиться магнітна суспензія чорного кольору (частинки магнітного порошку в рідині), яка розташована симетрично по колу у вигляді чотирьох сегментів, розподілених між собою горизонтальними та вертикальними проміжками.

Візуальним та мікроскопічним дослідженням пломб (індикаторів) "МагнеТ" № М 7220502 та № М 7220505 встановлено наступне: форма капсул не змінена; на зовнішній поверхні капсул обох пломб є сліди механічної дії у вигляді потертостей та дрібних різноспрямованих лінійних трас; на внутрішній поверхні капсул, в верхній центральній частині, є нашарування речовини чорного кольору у вигляді чотирьох плям, які мають форму, близьку до овальної, дві з яких більше за розмірами двох інших; форма та симетрія магнітної суспензії пломб не змінені, зсуву частинок магнітної суспензії немає.

… Ознаками спрацювання/розкриття індикатора магнітного поля "МагнеТ" є: зміна форми капсули індикатора зі сферичної на пласку - після направленої теплової дії на індикатор; порушення геометрії магнітної суспензії під дією магнітного поля, вище порогу спрацювання індикатора; залежно від сили магніту та місця його дії відносно магнітного індикатора, відбувається безповоротний зсув магнітної суспензії індикатора з порушенням її вихідної геометрії, у тому числі розмірів, форми і симетрії; прояв напису "ВСКРЫТО OPENED" при спробі відклеювання індикатора магнітного поля; наявність напису "ВСКРЫТО OPENED", що проявилася при повторному наклеюванні індикатора.

З проведеного дослідження експерти констатують, що індикаторах "МагнеТ" №М7220502 та № М 7220505, встановлених на приладді обліку EMS 134.41.4 № 427316, наданого для дослідження, ознак спрацювання не має.

… прямим натисканням на капсулу пломби (індикатор) "МагнеТ" пошкодити неможливо.

При проведенні дослідження пломб (індикаторів) № М 7220502 та № М 7220505, які є на наданому приладі обліку EMS 134.41.4 № 427316, було встановлено, що на їх капсулах є сліди натискання на них, внаслідок чого на верхніх внутрішніх поверхнях капсул утворилось нашарування речовини чорного кольору, зміни геометрії розташування магнітної суспензії немає.

.. з п. 2..1 Методики відомо: "Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВт…".

З матеріалів справи відомо, що однією з ознак спрацювання індикатору магнітного поля є порушення геометрії магнітної суспензії під дією магнітного поля. В досліджуваному випадку під час трасологічних досліджень було встановлено, що геометрія магнітної суспензії не порушена, що є ознакою відсутності фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля.

Таким чином, фіксація впливу постійного магнітного поля, величина якого перевищує 100 мТл, індикатором № М 7220502 була відсутня.

Втручання в роботу приладу обліку EMS 134.41.4 № 427316 за допомогою постійного магнітного поля, було відсутнє.

… в журналі подій приладу обліку EMS 134.41.4 № 427316 вплив магнітного поля на прилад не зафіксовано".

Також, судом першої інстанції правильно було взято до уваги письмові пояснення експертів до висновків судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи № 5312/5313 від 22.08.2014, відповідно до яких дослідження впливу магнітного поля на пломбу з магнітною суспензією здійснювалось магнітом з постійним магнітним полем.

У висновку вказано, що на пломбах (індикаторах) "МагнеТ" № М7220502 та № М 7220505, встановлених на приладі обліку EMS 134.41.4 № 427316, наданого для дослідження, ознак спрацювання не має, тобто вказані пломби не порушено. Даний факт підтверджується відсутністю зсуву магнітної суспензії з порушенням її вихідної геометрії, у тому числі розмірів, форми і симетрії.

Через відсутність обладнання, визначити силу постійного магнітного поля від магніту, за допомогою якого проводилось дослідження, не уявляється можливим. На магнітну суспензію пломби (індиктора), наданої для дослідження за клопотанням експертів, відбувався вплив постійним магнітним полем почергово з різних сторін, розташовуючи магніт впритул до полімерної капсули пломби (індикатора).

Оскільки в інституті відсутнє обладнання для зчитування даних, що містяться в журналі подій приладу обліку, та для проведення метрологічних досліджень, впливати на пломби (індикатори), встановлені на наданому приладі обліку, постійним магнітним полем, досліджуючи при цьому його дію на прилад обліку, немає сенсу. У зв'язку з чим, провести повне дослідження прилада обліку, щодо його реакцію на вплив магнітного поля, не уявляється можливим.

Натискання на капсулу пломби (індикатора), наданої для дослідження додатково, проводилось з силою, достатньою для стикання внутрішньої поверхні капсули з поверхнею магнітної суспензії.

Ознаками спрацювання індикатора магнітного поля "МагнеТ" є зсув магнітної суспензії індикатора з порушенням її вихідної геометрії, у тому числі розмірів, форми і симетрії. При натисканні на капсулу пломби (індикатора), на її внутрішній поверхні утворились нашарування речовини чорного кольору, при цьому геометрія магнітної суспензії не змінювалась.

Під час апеляційного провадження відповідач надав клопотання про призначення додаткової експертизи з посиланням на те, що в ході первинної судової експертизи дослідження були проведені експертом не в повному обсязі, висновки носять непевний та неконкретний характер.

Розглянувши надане відповідачем клопотання, судова колегія зазначає наступне.

В п. 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК України передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції надана правильна оцінка факту відсутності втручання в роботу приладу обліку позивачем, яка підтверджена належним доказом, зокрема, висновком судової електротехнічної та трасологічної експертизи № 5312/5313 від 22.08.2014р.

Враховуючи викладене та те, що експертами після розгляду судом першої інстанції висновку первинної експертизи були надані письмові пояснення до висновків первинної експертизи, експертами було досліджено всі надані йому об'єкти та дано вичерпні відповіді на всі поставлені перед ним питання (по мірі можливості), а відповідач не обґрунтував неповноти або неясності висновків експертів, при цьому, в клопотанні просить розглянути ті ж самі питання, які вже були поставлені перед експертом, судова колегія дійшла висновку про те, що клопотання відповідача про призначення додаткової експертизи є недоцільним та таким, що не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги не знайшли підтвердження в матеріалах справи.

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального права, викладені в рішенні висновки відповідають обставинам справи, а тому рішення господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 р. у справі № 908/447/14 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 р. у справі № 908/447/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 10.12.2014р.

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Тихий П.В.