Ухвала суду № 41752458, 06.09.2012, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1818/119/2012 Головуючий у суді у 1 інстанції - ЛитовченкоНомер провадження 11/1890/433/12 Суддя-доповідач - Яременко Категорія - 31

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Яременка Г. М.,

суддів - Філонової Ю. О., Безверхого О. М.,

з участю прокурора - Постоленко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Тростянецького районного суду Сумської області від 18 травня 2012 року, якою кримінальна справа щодо

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця м. Охтирка, Сумської області, раніше не судимого,

обвинуваченого за ст.ст. 28 ч.3, 212 ч.3, 263 ч.1 КК України,

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Олександрівка Тарутінського району Одеської області, мешканця м. Охтирка, Сумської області, раніше не судимого,

обвинуваченого за ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.2,3, 28 ч.3, 212 ч.3, 28 ч.3, 358 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України,

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця і мешканця м. Охтирка, Сумської області, раніше не судимого,

обвинуваченого за ст.ст. 28 ч.3, 212 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України,

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця і мешканця м. Охтирка, Сумської області, раніше не судимого,

обвинуваченого за ст.ст. 28 ч.3, 358 ч.2, 28 ч.3, 366 ч.2, 28 ч.3, 212 ч.3, 366 ч.1 КК України,

направлена прокурору Сумської області для організації проведення додаткового розслідування,

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, обвинувачуються по даній кримінальній справі, яка надійшла до Тростянецького районного суду Сумської області з обвинувальним висновком, у тому, що на початку 2009 року співзасновники ТОВ «АЖК» ОСОБА_4, ОСОБА_2, директор підприємства ОСОБА_3, а також директор ТОВ «АРВ» ОСОБА_5 зорганізувались у стійке об`єднання з розподілом функцій між собою і діючи за єдиним планом з корисливих мотивів, умисно, в порушення вимог Законів України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», «Про систему оподаткування», «Про податок на додану вартість», «Про оподаткування прибутку підприємств» шляхом складання, видання і використання завідомо неправдивих первинних бухгалтерських та податкових розрахунків і звітних документів, ухилялися від сплати податку на додану вартість і податку на прибуток зазначеними підприємствами шляхом безпідставного нарахування податкового кредиту по податку на додану вартість та збільшення розміру валових витрат по податку на прибуток.

Так, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, обвинувачуються в тому, що вони за попередньою змовою, у складі організованої групи, з травня 2009 року по квітень 2010 року, у порушення вимог ст. 203,228 ЦК України, Законів України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», «Про систему оподаткування», «Про податок на додану вартість», «Про оподаткування прибутку підприємств» склали, видали та використали завідомо неправдиві офіційні документи за нікчемними (недійсними) господарськими угодами, направленими на порушення моральних засад суспільства і встановленого публічного порядку в державі, що призвело до несплати ТОВ «АЖК» і ТОВ «АРВ» податків у розмірі 2370038,61 грн., що в 5000 раз і більше перевищує установлений законом на момент вчинення злочину неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою як директор ТОВ «АЖК», діючи у складі організованої злочинної групи, з метою ухилення очолюваного підприємства від сплати податку на додану вартість, податку на прибуток підприємства упродовж травня 2009 року-квітня 2010 року, умисно склав та видав завідомо неправдиві видаткові і товарно-транспортні накладні, декларації з податку на додану вартість і податку на прибуток ТОВ «АЖК», що спричинило настання тяжких наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету податків на загальну суму 2370038,61 грн., яка в двісті п»ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Також, ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він діючи у складі організованої злочинної групи, з метою ухилення очолюваного ТОВ «АЖК» від сплати податку на додану вартість, з травня 2009 року по квітень 2010 року при визначенні податкового кредиту підприємства з податку на додану вартість та складанні декларацій з податку на додану вартість використав завідомо неправдиві податкові накладні, складені від імені ПП «Дніпро ВКМ», ТОВ «Днепротех», ТОВ «Енергомаш», ТОВ «Пром-Груп».

ОСОБА_5 обвинувачується також і в тому, що будучи службовою особою як директор ТОВ «АРВ», діючи у складі організованої злочинної групи з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, податку на прибуток підприємства, упродовж квітня 2010 року, умисно склав та видав завідомо неправдиві видаткові накладні, податкову накладну від 09.04.2010 року на суму 118070,26 грн., що є тяжким наслідком.

ОСОБА_3 також обвинувачується в тому, що він будучи особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи та зобов»язаний сплачувати податок, ухилився від сплати податку на додану вартість шляхом незаконного формування податкового кредиту з цього податку на загальну суму 425060 грн., що є особливо великим розміром.

Окрім цього ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він підробив документи, тобто вніс до них завідомо неправдиві відомості про фактичне постачання та отримання товару, видаткових і податкових накладних щодо постачання від ФОП ОСОБА_3 до ПП «Надра» та від ПП «Надра» до ФОП ОСОБА_3 у квітні-червні 2004 року продуктів нафтогазопереробки за договорами поставки № ДГ-88 та № ДГ89 від 02.01.2004 року, а також підробив податкові декларації ФОП ОСОБА_3 з податку на додану вартість за квітень-червень 2004 року, внісши у ці декларації завідомо неправдиві відомості про наявність у ФОП ОСОБА_3 права на формування податкового кредиту з податку на додану вартість за наслідками здійснення господарських операцій з ПП «Надра» у квітні-червні 2004 року на суму 425060 грн. та використав завідомо підроблені видаткові і податкові накладні щодо постачання від ФОП ОСОБА_3 до ПП «Надра» та у зворотному напрямку у квітні-червні 2004 року.

Також ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він як директор ТОВ «АРВ», будучи службовою особою, діючи в інтересах ОСОБА_2 і ОСОБА_7 у АДРЕСА_1, достовірно знаючи, що упродовж 2007-2008 років ОСОБА_2 і ОСОБА_7 на ТОВ «АРВ» не отримували доходи у вигляді дивідендів, склав і видав завідомо недостовірні довідки про їх отримання зазначеними особами.

Також, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він зберігав у АДРЕСА_2 вогнепальну зброю - Сайга 410 К-01 без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_2 відповідно кваліфіковані за ст.ст. 28 ч.3, 212 ч.3, 263 ч.1 КК України, дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.2,3, 28 ч.3, 212 ч.3, 28 ч.3, 358 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України, дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст.ст. 28 ч.3, 212 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України, дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ст.ст. 28 ч.3, 358 ч.2, 28 ч.3, 366 ч.2, 28 ч.3, 212 ч.3, 366 ч.1 КК України.

18 травня 2012 року Тростянецьким районним судом Сумської області за результатами судового розгляду винесена постанова про направлення даної справи прокурору Сумської області для організації проведення додаткового розслідування з мотивів неповноти і неправильності проведеного досудового слідства по ній, як такої, що не може бути усунута в судовому засіданні і має місце через неконкретність пред'явленого підсудним обвинувачення. Під час досудового слідства не з'ясовані питання - документальної перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» з дотримання податкового законодавства за період з травня 2009 року по червень 2010 року, судово - економічна експертиза не призначалася і в суді відповідне клопотання не заявлялось, не конкретне обвинувачення в частині зазначення даних податкових та видаткових накладних та в частині ухилення від сплати податку на прибуток за угодам між ТОВ «АЖК» та ТОВ «Мартель ЛТД» і ПП «Багато профільна фірма «Одрі», також не досліджено питання щодо подальшої реалізації ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» продукції, придбаної за безтоварними, на думку слідства, угодами, не визначено суму завданих державі збитків за угодами між ТОВ «АЖК» та ТОВ «Ювас - Транс» в квітні 2010 року, не було забезпечено приводу свідків зазначених в обвинувальному висновку, а відповідно не було безпосередньо в суді їх допитано, в ході досудового слідства не встановлено чи вносились зміни в конструкцію рушниці Сайга - 410К - 01 НОМЕР_1.

У поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вважає постанову незаконною і такою, що підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що на підтвердження заподіяних збитків державі до кримінальної справи долучено довідку - розрахунок №14/35-107/32214112 від 22.03.2011 року та довідку - розрахунок №12/35-107/32214112 від 22.03.2011 року. Ці розрахунки були проведені на підставі бухгалтерських документів та даними електронної бази автоматизованого співставлення податкового зобов'язання. Вважає посилання суду щодо призначення судово - економічної експертизи необґрунтованим, так як суд не позбавлений можливості призначати по справі додаткову чи повторну експертизу під час судового розгляду справи. Крім того прокурором під час судового слідства заявлялося клопотання про призначення по справі судово - економічної експертизи, яке судом залишилося не вирішене. А щодо призначення додаткової експертизи рушниці «Сайга - 410К - 01» НОМЕР_1 з вирішення питань можливої зміни її конструкції з часу їх проведення, які виникли в судовому засіданні, то вважає, що це може бути усунуте шляхом призначення додаткової експертизи в судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини справи та зміст поданої апеляції, думку прокурора Постоленко В.В., яка апеляцію підтримує і просить її задовольнити, пояснення підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисника ОСОБА_8, які вважали, що апеляція не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла переконання, що апеляція задоволенню не підлягає з слідуючих підстав.

Відповідно до вимог ст.. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Висновки суду про наявність по даній справі передбачених зазначеною нормою кримінально-процесуального закону підстав для направлення справи на додаткове розслідування відповідають обставинам справи і спростовують доводи апеляції прокурора.

Відповідно до ст.. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов»язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об»єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом»якшують і обтяжують його відповідальність.

Згідно п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8.10.2004р. №1521 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що в ході досудового слідства документальна перевірка фінансово-господарської діяльності ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» у розрізі взаємовідносин з ПП «Дніпро ВКМ», ТОВ «Днепротех», ТОВ «Єнергомаш», ТОВ «Пром-Груп» за період з травня 2009 року по червень 2010 року не проводилася, судово-економічна експертиза не призначалася, а розмір завданих державі збитків посадовими особами ТОВ «АЖК» визначений за довідкою-розрахунком від 22.03.2011р. №14/35-107/33683823, в якій зазначено розмір ймовірних збитків внаслідок ймовірного заниження податку на прибуток в сумі 1132549грн. та податку на додану вартість на суму 1119419грн., а всього на суму 2251968грн. (т.107 а.с.240-273). В той же час обвинувачення підсудним пред'явлено за ухилення від сплати податків на суму 2370038,61грн., в тому числі податок на прибуток - 1132549грн., податок на додану вартість - 1237489грн. При цьому, як зазначено в постановах про зміну обвинувачення, податок на прибуток у розмірі 1132549,32грн. обвинуваченням враховано за завідомо нікчемними угодами між ТОВ «АЖК» та ТОВ «Мартель ЛТД» і ПП «Багатопрофільна фірма «Одрі», а не ПП «Дніпро ВКМ», ТОВ «Днепротех», ТОВ «Єнергомаш», ТОВ «Пром-Груп», щодо яких пред'явлено решта обвинувачення.

Як вбачається з відповіді Охтирської МДПІ Сумської області від 12.09.2011р. за ТОВ «АЖК» станом на 01.01.2009р., 01.01.2010р., 01.01.2011р., 01.09.2011р. податковий борг відсутній, за ТОВ «АРВ» станом на 01.01.2009р., 01.01.2010р., 01.01.2011р. податковий борг також відсутній, а згідно матеріалів справи документальна перевірка ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» за вказаний період не проводилась.

Окрім того, в постанові про зміну обвинувачення підсудним (за ст.ст.28 ч.3, 358 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України) наведено перелік складених та використаних завідомо неправдивих податкових та видаткових накладних за період з травня 2009 року по квітень 2010 року в яких зазначені суми вартості придбаних паливно-мастильних матеріалів(ПММ) таким чином, що неможливо зрозуміти, про яку цифру йдеться. Тому суд першої інстанції вірно зазначив в постанові про те, що підсудним пред»явлено в даній частині неконкретне обвинувачення.

Є неконкретним пред'явлене обвинувачення і по епізоду придбання ТОВ «АЖК» в квітні 2010 року у ТОВ «Ювас-Транс» газового конденсату, оскільки досудовим слідством не визначено механізм ухилення від сплати податків в даній частині обвинувачення, суму завданих державі збитків та не визначена роль кожного зі співучасників у вчиненні цих дій.

Хоча обвинувачення виходить з того, що ПП «Дніпро ВКМ», ТОВ «Днепротех», ТОВ «Єнергомаш», ТОВ «Пром-Груп» створювалися невстановленими слідством особами без наміру здійснення господарської діяльності, а з метою надання документів за безтоварними угодами для ухилення посадовими особами ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» від сплати податків на додану вартість та податку на прибуток шляхом завищення податкового кредиту, але згідно даних електронної бази автоматизованого співставлення податкового зобов'язання та податкового кредиту в розмірі контрагентів на рівні ДПА України (додаток №5 до декларації з ПДВ), дані підприємства мали також велику кількість операцій з іншими господарюючими суб'єктами, однак питання можливої фіктивності даних операцій досудовим слідством залишено поза увагою. (т.60 а.с.164-318). Окрім того, досудовим слідством не досліджувалося питання подальшого руху (збуту, списання) придбаної ТОВ «АЖК» за безтоварними, на думку слідства, угодами продукції, що дає суду підстави вважати досудове слідство неповним.

Також досудовим слідством не перевірено можливість віднайти окрім змінених у суді показів свідків, інші докази на підтвердження чи спростування позиції обвинувачення в частині безтоварності господарських операцій шляхом перевірки підприємств - відправників ПММ на предмет заїзду автомобілів на дані підприємства та відпуску водіям ПММ у зазначені в видаткових накладних дати. Це також свідчить про неповноту досудового слідства.

Враховуючи те, що ОСОБА_2 отримав дозвіл на право зберігання та носіння рушниці «Сайга-410К-01» НОМЕР_1, досудовим слідством при кваліфікації його дій за ст. 263 ч.1 КК України не було вирішено питання про можливу зміну конструкції рушниці і час цих змін, шляхом проведення судово-балістичної експертизи.

Незабезпечення приводу зазначених в постанові свідків, на допиті яких наполягали учасники процесу, призвело до неможливості їх допиту в суді.

Внаслідок вказаного, наявна вказана за змістом постанови суду неправильність та неповнота досудового слідства.

Суд першої інстанції провівши судове слідство встановив, що учасники процесу ніяких клопотань про доповнення судового слідства не заявляли.

Вказана неповнота і неправильність досудового слідства не може бути усунута в ході судового слідства і відповідно доводи прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції про те, що неповноту досудового слідства можливо усунути шляхом призначення судово-економічної і балістичної експертизи в ході судового слідства є необґрунтованими.

Є необґрунтованими і доводи апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції про те, що судом не було вирішено її клопотання про призначення судово - економічної експертизи, оскільки відповідно до матеріалів справи і протоколу судового засідання вказане клопотання не заявлялось.

В ході досудового слідства необхідно доручити органам ДПА провести перевірку дотримання ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» податкового законодавства за період з травня 2009 року по червень 2010 року, призначити судово-економічну експертизу з метою встановлення суми завданих державі збитків, привести у відповідність з матеріалами справи текст обвинувачення в частині написання даних податкових та видаткових накладних, уточнити обвинувачення в частині ухилення від сплати податку на прибуток за угодами між ТОВ «АЖК» та ТОВ «Мартель ЛТД» і ПП «Багатопрофільна фірма «Одрі», дослідити питання подальшої реалізації ТОВ «АЖК» та ТОВ «АРВ» продукції, придбаної за безтоварними угодами, визначити суму завданих державі збитків за угодами між ТОВ «АЖК» та ТОВ «Ювас-Транс» в квітні 2010 року, призначити додаткову експертизу рушниці «Сайга-410К-01» НОМЕР_1 з питань можливої зміни її конструкції та часу їх проведення.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною, а тому скасуванню за поданою прокурором апеляцією не підлягає.

Керуючись ст.ст. 362,365,366,377,382 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Постанову Тростянецького районного суду Сумської області від 18 травня 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст.ст. 28 ч.3, 212 ч.3, 263 ч.1 КК України, ОСОБА_3 за ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.2,3, 28 ч.3, 212 ч.3, 28 ч.3, 358 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України, ОСОБА_4 за ст.ст. 28 ч.3, 212 ч.3, 28 ч.3, 366 ч.2 КК України, ОСОБА_5 за ст.ст. 28 ч.3, 358 ч.2, 28 ч.3, 366 ч.2, 28 ч.3, 212 ч.3, 366 ч.1 КК України для проведення додаткового розслідування залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

СУДДІ:

Яременко Г. М. Філонова Ю. О. Безверхий О. М.