Ухвала суду № 41742892, 03.12.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/30603/13-к

Провадження №11-кп/772/890/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Шлапак Д. О. КОПІЯ.

Доповідач : Аліфанов Ю. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2014 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

Головуючого-судді: Аліфанова Ю.Б.,

суддів: Паська Д.П., Пікановського Б.В.,

при секретарі Воронюк О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Мельниченка В.М. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013010390004488 від 22.11.2013 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 судимого 23.10.2001 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі; 01.07.2003 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст.185 ч.5 КК України на 8 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 395 КК України,

за участю прокурора Кузьміна С.В.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_2,

в с т а н о в и в :

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_2 засуджено за ст.395 КК України на 3 місяці арешту; за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_2 22.11.2013 року приблизно о 12 год. 00 хв. зайшов в ТСК «Sky Park», що по вул. Козицького 51 в м. Вінниці. Після чого він вирішив пройтись по магазинах, піднявшись по ескалатору на другий поверх «Sky Parky», ОСОБА_2 зайшов у магазин «Motor» по продажу верхнього одягу. Знаходячись у вказаному магазині, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, в останнього виник злочинний умисел спрямований на викрадення куртки-пуховик. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2, впевнившись що за його діями ніхто із присутніх в магазині не спостерігає, таємно викрав куртку-пуховик темно-коричневого кольору, вартістю 1399 грн. Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 15.11.2013 року близько 15 год. 30 хв., проходячи повз магазин «ІНФОРМАЦІЯ_4», що за адресою АДРЕСА_2 та на вітрині, біля входу помітив манекен на якому висіло жіноче пальто коричневого кольору марки «Леді шарм» вартістю 1750 грн., належне ОСОБА_7. В цей час у останнього виник умисел на крадіжку даного пальта. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_2, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих спонукань, викрав із манекену вищевказане пальто, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1750 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 23.11.2013 року близько 15 год. 50 хв., зайшов в магазин «Шик і Блиск», за адресою вул. Стеценка 51 в м. Вінниці, де проходячи по торговому залі у відділі косметики на прилавку помітив мобільний телефон марки «НТС Desire V» в корпусі білого кольору, відповідно до довідки від 05.02.2014, вартістю 1800 грн., в середині якого знаходилось дві сім карти вартістю 15 грн. кожна, на рахунку яких були гроші в сумі 35 грн., належного ОСОБА_5, який був під'єднаний до зарядного пристрою. В цей момент в ОСОБА_2 виник злочинний умисел на крадіжку даного мобільного телефону. Далі реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_2, дочекавшись моменту коли за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу зі стелажу із косметикою, переслідуючи корисливу мету наживи, вчинив крадіжку вище вказаного мобільного телефону. Після цього останній з місця події зник розпорядившись викраденим мобільним телефоном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 1865 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 26.11.2013 року близько 17 год. 30 хв., зайшов у ТЦ «Кемпа», що за адресою вул. Кармелюка 2. Далі останній зайшов до приміщення магазину м'яких меблів «Блест» та проходячи по торговому залу на столі помітив мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S duos» в корпусі чорного кольору, вартістю 1700 грн., в середині якого знаходилась флеш-карта пам'яті 4 Gb, вартістю 50 грн., що належить ОСОБА_9 В цей момент в ОСОБА_2 виник злочинний умисел на крадіжку даного мобільного телефону. В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_2, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу, переслідуючи корисливу мету наживи, вчинив крадіжку вище вказаного мобільного телефону. Після цього з місця події зник розпорядившись викраденим мобільним телефоном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1750 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 10.12.2013 року близько 17 год. 00 хв., перебуваючи в ТЦ «Магігранд», за адресою пр-т Юності 43а у м. Вінниці, зайшов до бутіку № 2105 де на столі помітив мобільний телефону марки «Nokia Lumia520» в корпусі чорного кольору, вартістю 1961 грн. 90 коп., належного ОСОБА_6 В цей момент у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на крадіжку даного мобільного телефону. Далі реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_2 дочекавшись моменту коли за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу, переслідуючи корисливу мету наживи, вчинив крадіжку вище вказаного мобільного телефону. Після цього останній з місця події зник розпорядившись викраденим мобільний телефоном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 1961 грн. 90 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 18.12.2013 року близько 08 год. 50 хв., перебував в приміщенні торгового центру «Вишенька», що за адресою м. Вінниця вул. Келецька 122а. Проходячи по торгових рядах ОСОБА_2 біля прилавку магазину «Домашній хліб» побачив на столику жіночу сумочку чорного кольору, яка належить ОСОБА_11 В цей час у останнього виник умисел на крадіжку даної сумочки. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_2. впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих спонукань, викрав із столику вищевказану жіночу сумочку вартістю 465 грн., в якій знаходились золоті вироби згідно висновку товарознавчої експертизи від 11.01.2014 року № 0/945 на загальну суму 5106,96 грн., гроші в сумі 3666 грн., мобільний телефон марки «Nokia xl-01» відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 17.01.2014 року № 15 вартістю 220,42 грн. Після цього з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10458 гривні 38 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2, знаючи та усвідомлюючи, що відносно нього 31.07.2013 року Вінницьким міським судом було встановлено адміністративний нагляд строком на один рік та йому встановлені наступні обмеження, а саме: заборона виходити з помешкання за адресою: АДРЕСА_3, де проживає з 21 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. наступного дня (крім годин роботи), заборона виїзду за межі проживання без дозволу територіальних органів внутрішніх справ, заборона відвідувати залізничний вокзал, автовокзали, аеропорт, кафе, бари, ресторани, де продаються спиртні напої на розлив, з'являтися на реєстрацію до 2-го відділу міліції ВМВ УМВС України у Вінницькій області кожної середи з 17 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв., умисно, 04.01.2014 року о 23.00 год., 05.01.2014 року о 23.30 год. та 08.01.2014 року о 22.05 год. без поважних причин, не повідомивши працівників міліції 2-го ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області, з метою ухилення від адміністративного нагляду, залишив місце проживання, чим порушив правила адміністративного нагляду встановлені відносно нього Вінницьким міським судом Вінницької області.

В апеляційній скарзі прокурор Мельниченко В.М., не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ст.395 КК України на 3 місяці арешту; за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, з врахування вимог ст.72 КК України, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Кузьміна С.В., який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2, які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

За змістом положень статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить, що судом першої інстанції при їх розгляді було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, та, відповідно до вимог ст.415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи із нижченаведеного.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається із вироку суду, судом першої інстанції розгляд справи проведений з посиланням на положення частини 3 статті 349 КПК України, яка передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, згідно звукозапису судового засідання, судом першої інстанції не з'ясовувалась думка учасників судового провадження щодо обсягу та порядку дослідження доказів. Крім того, судом взагалі не було з'ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_2 та інші учасники судового провадження зміст частини 3 статті 349 КПК України, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз'яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, відтак суд вважає, що розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_2 не можна визнати таким, що відповідає вимогам частини 3 статті 349 КПК України.

З матеріалів вбачається також, що судом першої інстанції не було допитано належним чином обвинуваченого ОСОБА_2 по кожному епізоду обвинувачення, а лише з'ясовано чи визнає він свою вину, отож наведені у вироці суду показання обвинуваченого невідповідають його показанням, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання.

Також, згідно звукозапису судового засідання, 16 травня 2014 року в судовому засіданні прокурором було оголошено змінений обвинувальний акт та надано його суду, у зв'язку з чим судом розгляд справи був відкладений для надання стороні захисту можливості для ознайомлення зі зміненим обвинувальний актом та отримання його копій. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що копію зміненого обвинувального акту було надано також потерпілим, як того вимагає ч.2 ст.338 КПК України. Відсутні також відомості про те, що потерпілі були належним чином повідомлені про дату, час і місце судових засідань, зокрема 09.10.2014 року. Крім того, всупереч вимогам частини 7 статті 376 КПК України, судом першої інстанції не було направлено потерпілим копію вироку суду, що є суттєвим порушенням процесуальних прав потерпілих та відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є обов'язковою підставою для скасування вироку суду.

Наявність в матеріалах справи заяв потерпілих про те, що вони претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мають, не позбавляє суд процесуального обов'язку повідомляти потерпілих про дату, час і місце судового розгляду, а також про зміну прокурором обвинувачення, та направляти потерпілим, у разі їх відсутності при ухвалені судового рішення, копію цього рішення.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно частини 4 статті 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Відповідно до положень частини 5 статті 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Водночас, як вбачається із довідки секретаря судового засідання Ліщинської Я.Б., яка міститься в матеріалах справи, у зв'язку з перебоями в роботі звукозаписуючого комплексу "Оберіг" журнал та звукозапис судового засідання від 01.04.2014 року (підготовче судове засідання) не зберігся (а.с.20).

Із диску, який міститься в матеріалах кримінального провадження, не можливо прослухати фіксування судового засідання в повному обсязі, як того вимагає закон, відтак суд вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Суд також звертає увагу на те, що визнаючи винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 395 КК України, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ст.185 ч.2 КК України (таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно) та за ст.395 КК України (порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду). Між тим, така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України як повторність прокурором у зміненому обвинувальному акті, зокрема, викладених фактичних обставинах кримінальних правопорушень, не зазначається, та у вироці суду в формулюванні обвинувачення визнаного судом першої інстанції доведеним також відсутня. Крім того, у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним за ст.395 КК України, суд першої інстанції зазначив про те, що обвинувачений ОСОБА_2 порушив правила адміністративного нагляду встановлені відносно нього Вінницьким міським судом Вінницької області 31 липня 2013 року. Водночас, в матеріалах кримінального провадження судове рішення, яким щодо обвинуваченого ОСОБА_2 встановлено адміністративний нагляд відсутнє.

З огляду на зазначені вище порушення процесуальних прав обвинуваченого та потерпілих, вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо м'якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_2 слід перевірити при новому судовому розгляді, який необхідно провести з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Мельниченка В.М. задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим суддею.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя: