Постанова № 41741773, 02.12.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2014 р. Справа № 915/1288/14Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Т.А. Величко, В.Б. Туренко

при секретарі судового засідання Г.М. Альошиній

за участю представників:

від позивача - Н.А. Клис, довіреність №01/53-239 від 27.12.2013; Т.О. Зальотова, довіреність №01/53-24 від 11.02.2014; В.М. Волик, довіреність №01/53-05 від 14.01.2014;

від відповідача - Ю.В. Іванковська, довіреність №3 від 11.01.2014;

розглянувши апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.10.2014

у справі №915/1288/14

за позовом: публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго"

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2014 №26-ріш у справі №1-26.213/16-2014

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 20.10.2014 у справі №915/1288/14 (суддя С.М. Коваль) позовні вимоги задоволено повністю: визнано недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2014 №26-ріш у справі №1-26.213/16-2014.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.10.2014 у справі №915/1288/14 скасувати та постановити нове, яким повністю відмовити в задоволені позовних вимог (том ІІ а.с. 5-10).

Позивач проти задоволення задоволення апеляційної скарги висловив заперечення (том ІІ а.с. 17-19).

У судовому засіданні 25.11.2014 оголошувалась перерва до 02.12.2014.

Заслухавши пояснення представників позивачів і відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення №26-ріш від 18.06.2014 визнано, що публічне акціонерне товариство "Миколаївобленерго" (далі - ПАТ "Миколаївобленерго") в 2012р. займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії споживачам за регульованим тарифом на території Миколаївської області в межах належних ПАТ "Миколаївобленерго" електричних мереж з часткою 100 відсотків, оскільки на цьому ринку в зазначених межах у нього не було жодного конкурента (пункт 1 рішення); дії ПАТ "Миколаївобленерго", які полягали у неправомірній відмові ТОВ "Миколаївхімснаб" здійснити коригування договірних величин споживання електричної енергії в травні 2012р., визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання (пункт 2 рішення); за вчинення порушення, вказаного у пункті 2 резолютивної частини рішення, на ПАТ "Миколаївобленерго" накладено штраф відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000 грн (пункт 3 рішення); дії ПАТ "Миколаївобленерго", які полягали у неправомірній відмові ТОВ "Миколаївхімснаб" здійснити коригування договірних величин споживання електричної енергії в червні 2012р., визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання (пункт 4 рішення); за вчинення порушення, вказаного у пункті 4 резолютивної частини рішення, на ПАТ "Миколаївобленерго" накладено штраф відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000 грн (пункт 5 рішення); зобов'язано ПАТ "Миколаївобленерго» оприлюднити за власні кошти резолютивну частину цього рішення у газеті «Рідне Прибужжя» у місячний строк з дня набуття ним законної сили, про що повідомити територіальне відділення з наданням всіх підтверджуючих документів в п'ятиденний строк з дня розміщення публікації (пункт 6 рішення).

Рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення №26-ріш від 18.06.2014 ПАТ "Миколаївобленерго" отримано 08.07.2014.

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення №26-ріш від 18.06.2014.

Положеннями частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішення, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що оспорене рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає частковому скасуванню з наступних підстав.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

В силу пункту 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним становищем на ринку визнається часткова відмова від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

При цьому стаття 13 зазначеного Закону не містить обмежень щодо кількості фактів (подій), необхідної для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, одноразове порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Методикою про визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням вказаного Комітету від 05.03.2002 N 49-р. (далі - Методика), встановлена процедура визначення монопольного становища на ринку і яка призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно пункту 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Пунктом 2.1 Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; становлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

При проведені необхідних досліджень для визначення монопольного становища ПАТ "Миколаївобленерго" з часткою 100 відсотків, Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України дотримано всіх вище перелічених умов та встановлено, що протягом 2012 року на території Миколаївської області діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах власних електричних мереж здійснювало тільки ПАТ "Миколаївобленерго".

Стосовно вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання, колегія суддів зазначає наступне.

22.05.2008 між позивачем ("постачальник") та товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївхімснаб" ("споживач") укладено договір про постачання електричної енергії №44/1218 (далі - договір №44/1218 від 22.05.2008), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 43,3 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (том І а.с. 19-23).

Додатками №1, №1а до договору №44/1218 від 22.05.2008 передбачено обсяги постачання електричної енергії споживачу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївхімснаб" (далі- ТОВ "Миколаївхімснаб") 27.04.2012 та 29.05.2012 звернулось до ПАТ "Миколаївобленерго" із заявами про збільшення споживання електричної енергії на травень місяць 2012р. та на червень місяць 2012р. відповідно (том І а.с. 29,138).

Позивач повідомленнями від 10.05.2012 та 05.06.2012 відмовив вказаному суб'єкту господарювання у коригуванні договірної величини споживання електричної енергії, посилаючись на несплату додатково заявлених обсягів (том І а.с. 30,139).

Пунктом 4.4 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - ПКЕЕ) та пунктом 4 додатку №1 договору №44/1218 від 22.05.2008 передбачено, що споживач має право протягом розрахункового періоду звернутися до постачальника електричної енергії за регульованим тарифом із заявою щодо коригування договірної величини споживання електричної енергії. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом протягом п'яти робочих днів від дня отримання звернення розглядає заяву споживача, приймає рішення за цим зверненням та не пізніше шостого робочого дня від дня отримання звернення письмово повідомляє споживача про результати розгляду заяви. Пропозиції споживача щодо коригування договірних величин є пріоритетними за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів та отримання постачальником за регульованим тарифом заяви споживача не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення розрахункового періоду. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право відмовити споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин у разі невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо оплати електричної енергії за договором про постачання електричної енергії.

Отже, згідно з положеннями зазначеного пункту ПКЕЕ та договору №44/1218 від 22.05.2008 єдиною законною підставою для відмови споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин є невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо оплати електричної енергії за договором про постачання електричної енергії, будь-яких інших підстав відмови в коригуванні (збільшенні) договірних величин чинне законодавство України та відповідні договори не передбачають. У вказаному пункті 4.4 ПКЕЕ та положенні договору №44/1218 від 22.05.2008 лише зазначено про пріоритетність пропозиції споживача щодо коригування договірних величин за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів, а не обов'язковість попередньої оплати додатково заявлених обсягів. Тобто жодних вимог стосовно обов'язку оплати додатково заявлених обсягів пункт 4.4 ПКЕЕ та положення договору не містять. Відтак, законна можливість коригування договірної величини споживання електричної енергії у споживача існує в будь-якому разі незалежно від попередньої оплати додатково заявлених обсягів. При цьому, ПКЕЕ не містять приписів виключної можливості здійснити коригування лише за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів.

Пунктом 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - ПКЕЕ) передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 додатку №10 до договору № 44/1218 від 22.05.2008 споживач до 5 числа місяця в поточному розрахунковому періоді здійснює платіж на наступний розрахунковий період у сумі вартості 100% заявленого обсягу споживання електричної енергії на поточний рахунок із спеціальним режимом використання .

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Миколаївхімснаб" на час звернення з відповідними заявами сумлінно виконувало договірні зобов'язання щодо своєчасної та повної оплати вартості за спожиту електроенергію, а тому позивач не мав законних підстав відмовляти зазначеному суб'єкту господарювання у коригуванні (збільшенні) договірних величин споживання електричною енергією у травні та червні місяці 2012 р.

Саме така правова позиція стосовно того, що відмова в коригуванні (збільшенні) договірних величин з будь-яких інших непередбачених чинним законодавством України підстав є протиправною, викладена в постановах Вищого господарського суду України від 28.07.2010 у справі №7/262; від 19.11.2009 у справі №7/95; від 11.03.2009 у справі №4/116/08.

Стосовно посилань позивача на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 11.02.2013 №1134/26/47-13 колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сері енергетики, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 №1059/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (НКРЕ), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України і підзвітним Верховній Раді України. НКРЕ є органом державного регулювання діяльності в енергетиці.

Згідно з підпунктом 21 пункту 4 цього Положення НКРЕ відповідно до покладених на неї завдань розглядає звернення споживачів та надає роз'яснення з питань застосування нормативно-правових актів НКРЕ.

Листом від 11.02.2013 №1134/26/47-13 НКРЕ, розглянувши лист ПАТ "Миколаївобленерго" в межах своєї компетенції повідомила, що відмова енергопостачальника споживачу в коригуванні (збільшенні) договірної величини в поточному розрахунковому періоді є правомірною у разі невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо попередньої оплати додатково заявлених обсягів споживання.

Як вбачається із змісту даного листа, його автор -член НКРЕ висловлює лише особисту думку з того чи іншого питання, що ще раз підтверджує той факт, що даний лист не є нормативним документом та не може врегульовувати відносини між суб'єктами господарської діяльності та споживачами.

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 22.10.2008 №01-8/634 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства», в якому прямо закріплено, що обов'язковими для виконання підприємствами, установами і організаціями є прийняті НКРЕ в межах її повноважень рішення (у вигляді постанов і розпоряджень), але не роз'яснення НКРЕ.

Отже, в умовах безальтернативності джерел електропостачання, ТОВ "Миколаївхімснаб" у травні та червні 2012 року, було позбавлено можливості одержання додатково заявлених обсягів електричної енергії, що кожного разу призводило до ущемлення інтересів цього суб'єкта господарювання. Зазначене було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. За наявності конкуренції споживач мав би можливість відмовитись від послуг постачальника, який його не влаштовує, та обрати іншого постачальника електричної енергії, якій діяв би в межах та на підставі чинного законодавства України. Постачальник електричної енергії, щоб утримати споживача, не припустився би до неправомірної часткової відмови від реалізації товару, а навпаки, пропонував споживачам більш вигідні для них пропозиції щодо продажу електричної енергії.

За таких обставин, правомірним є висновок відповідача про те, що займаючи монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Миколаївської області в межах, належних ПАТ "Миколаївобленерго" електричних мереж з часткою 100 відсотків, позивач не маючи належних фактичних та правових підстав для відмови ТОВ "Миколаївхімснаб" у коригуванні договірних величин споживання електричної енергії в бік її збільшення, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

За вчинення порушення, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штраф на суб'єктів господарювання-юридичних осіб у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції за даною кваліфікацією мало системний триваючий характер (з травня по червень 2012 р.) та виявилося в порушенні прав одного споживача- ТОВ "Миколаївхімснаб".

Відповідно до статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи встановлений територіальним відділенням факт вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що виявилось у відмові ТОВ "Миколаївхімснаб" здійснити коригування договірних величин споживання електричної енергії в травні та червні місяцях 2012 р., відповідачем неправомірно двічі накладено на відповідача штраф в розмірі по 68000 грн. Зазначене є підставою для визнання недійсним пункту 5 оспореного рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Водночас висновок місцевого господарського суду щодо повторності притягнення товариства позивача до відповідальності за одне й те саме порушення та наявності підстав для визнання недійсним оспореного рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України в цілому, колегія суддів вважає помилковим та таким, що не підтверджуються матеріалами справи.

Зокрема, із змісту рішень територіального відділення від 21.06.2013 №72-ріш у справі №1-26.213,25-2010, від 27.08.2013 №102-ріш у справі №1-26.213/124-2012, від 27.08.2013 №101-ріш у справі №1-26.213/130-2012, на які посилається позивач (том І а.с.53-81), вбачається, що позивач відмовив провести коригування договірної величини споживання електричної енергії товариству з обмеженою відповідальністю «Агро-Капітал-Інвест» у лютому та квітні 2010 р. (рішення №102-ріш), приватному підприємству «Продмост-Комплекс» у жовтні 2010 р.(рішення №101-ріш), а також товариству з додатковою відповідальністю «Миколаївмеблі» у квітні, травні 2010 р. та товариству з додатковою відповідальністю «Актон» у квітні, листопаді 2011 р.(рішення №72-ріш).

По зазначеним справам часовими межами ринку визначено період: 2010-2011 роки. В той час як по оспореному рішенню перевіряємий проміжок часу, протягом якого залишались незмінні структура ринку, співвідношення попиту та пропозицій на ньому, охоплює 2012 рік. Зазначене залишилось поза увагою місцевого господарського суду.

Крім того, у кожній із зазначених справ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем визнані дії позивача, які хоч і мають однакову кваліфікацію, проте вчинені ПАТ «Миколаївобленерго» кожного разу щодо окремого, індивідуально визначеного споживача електричної енергії та мають закінчений склад правопорушення, і відповідно кожного разу наслідком вчинення таких дій стало ущемлення інтересів конкретного споживача у визначені календарні строки.

За таких обставин, рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.10.2014 підлягає скасуванню з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та з підстав не відповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.10.2014 у справі №915/1288/14 скасувати.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати недійсним пункт 5 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2014 №26-ріш по справі №1-26.213/16-2014.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» 203 грн судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» в доход Державного бюджету України 101,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 04.12.2014.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Т.А. Величко

Суддя В.Б. Туренко