Рішення № 41736614, 26.11.2014, Бориспільський міськрайонний суд Київської області

Справа № 359/6839/14-ц

Провадження № 2/359/1949/2014

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2014 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючої судді Яковлєвої Л.В.,

при секретарі Гомолі О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бориспіль Київської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд -

В С Т А Н О В И В:

14 липня 2014 року позивачка звернулася до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з даним позовом, яким просила визнати дії відповідачів незаконними; визнати недійсними та такими, що не підлягають виконанню виконавчі написи, вчинені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27 січня 2014 року зареєстро-ваних за № 196 та 198.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 12.10.2007 року між нею та Відкритим акціонерним товариством банк «Надра» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк «Надра») укладено кредитний договір № 354/П/42/2007-840 на суму 246540 доларів США на строк до 10.10.2017 року. Для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 12.10.2007 року між вказаним банком та позивачкою укладено два договори іпотеки б/н, відповідно до яких передано в іпотеку : 1) трьохкімнатну квартиру, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, загальною площею - 60,8 кв.м., житлова площа - 38,1 кв.м.; 2) земельну ділянку, що знаходиться по АДРЕСА_3, загальною площею - 0,060 га..

В червні 2014 року ОСОБА_1 отримала постанови державного виконавця відділу примусо-вого виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Київській області від 16.04.2014 року, з яких дізналась, що 27.01.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчі написи за реєстровими номерами 196 та 198, за договорами іпотеки б/н від 12.10.2007 року, якими запропоновано звернути стягнення на предмети іпотеки (вищевказані квартиру та земельну ділянку) та за рахунок коштів отриманих від їх реалізації задовольнити вимоги банку, які складаються із суми заборгованості за кредитом, заборгованості по сплаті відсотків, суми пені за прострочення сплати кредиту, суми штрафу за порушення умов кредитного договору на загальну суму 775295 доларів США 02 центи, що станом на 29.12.2012 року еквівалентно - 6196933,09 грн., а також витрати за вчинення обох виконавчих написів на суму 1700,00 грн. кожен.

На думку позивачки, вказана заборгованість не є безспірною, оскільки вона її не визнає та вважає розмір пені завищеним та таким, що здійснено в порушення умов кредитного договору; досудову вимогу банку про погашення заборгованості за кредитним договором вона не отримувала та у зв'язку з цим не могла виконати вимоги, вказані в ній та звернутись до нотаріуса із запереченнями щодо вчинення виконавчих написів; нотаріусом порушено вимоги вчинення нотаріальних дій.

Позивач, будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце розгляду справи, до зали суду не з'явилась. Через канцелярію суду подала заяву, якою розгляд справи просила здійснити у її відсутність, позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити.

Представник Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (далі по тексту - ПАТ «КБ «Надра») належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, до зали суду не з'явився. Натомість через канцелярію суду подав заяву разом з додатками, якою розгляд справи просив здійснити у його відсутність, позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 будучи повторно належним чином повідомленою про дату, час і місце розгляду справи, до зали суду не з'явилась. Заяв чи клопотань на адресу суду не направила, про причини своєї неявки суд не повідомила.

Суд, враховуючи покази позивача та представника банку, надані в судовому засіданні від 05.11.2014 року, дослідивши подані ними письмові заяви та матеріали справи, приходить до висновку що позов обґрунтований та підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 Цивільного процесуального кодексу України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 57, 58 Цивільного процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Судом встановлено, що 12.10.2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» (далі по тексту ВАТ КБ «Надра») та ОСОБА_1 укладено кредитний договір за № 354/П/42/2007-840, відповідно до якого банк зобов'язався надати позичальнику кредит в сумі 246540 доларів США в порядку і на умовах, визначених договором (п.1.1. кредитного договору).

Згідно Статуту ПАТ КБ «Надра» вказане товариство продовжує свою діяльність в результаті зміни найменування ВАТ КБ «Надра» та приведення його статуту у відповідність до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» відповідно до наказу Тимчасового адміністратора № 52 від 26.01.2011 р. ПАТ КБ «Надра» є правонаступником всіх прав та обов'язків Акціонерного комерційного банку «Надра» (а.с.93-133 т. 1).

Відповідно до п.1.2, 1.3.1, 1.3.2. вказаного договору кредит надано на споживчі цілі. Відсотки за користування кредитом розраховуються банком на підставі відсоткової ставки у розмірі 14,49 % відсотків річних. Плата за управління кредитом сплачується позичальником щомісячно протягом всього терміну користування кредитними коштами із розрахунку 0,1% від розміру фактичного залишку заборгованості за кредитом (без урахування розміру відсотків, які позичальник повинен сплатити банку), зазначеним у п. 1.1. цього договору.

Пунктами 1.4 та 1.5, 2.1. кредитного договору визначено, що банк надає позичальнику кредит строком до 10.10.2017 року. Надання кредиту відбувається лише за умови надання позичальник-ком відповідного забезпечення виконання своїх зобов'язань по цьому договору, а саме - підписання та нотаріального оформлення договорів іпотеки нерухомого майна, що належить ОСОБА_1, а саме : трьохкімнатну квартиру, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, загальною площею - 60,8 кв.м., житлова площа - 38,1 кв.м.; земельну ділянку, що знаходиться по АДРЕСА_3, загальною площею - 0,060 га..

За умовами п. 4.2.4. Кредитного договору банк має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов'язань щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків та інших платежів, передбачених цим договором, можливих штрафних санкцій, якщо позичальник не вніс черговий платіж у термін, визначений п. 3.3.3. цього Договору.

Відповідно до п. 5.1. договору, у разі прострочення позичальником строку сплати мінімального необхідного платежу по погашенню кредиту, визначеного у п. 3.3.3. цього договору, а також у випадку прострочення строку виконання зобов'язань позичальника щодо повернення кредиту, сплати всіх нарахованих відсотків та можливих штрафних санкцій у строк, визначений у п. 4.3.5. договору, позичальник сплачує банку пеню в розмірі 1% від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення.

Згідно п. 4.3.5. Кредитного договору позичальник зобов'язується у випадках, визначених в даному договорі, достроково, протягом семи календарних днів з дня отримання вимоги банку про дострокове повне виконання зобов'язань по цьому договору, виконати зобов'язання щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків, інших платежів, передбачених цим Договором та можливих штрафних санкцій.

Судом також встановлено, що на виконання вимог п. 1.5., 2.1. кредитного договору 12.10.2007 року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 укладено два договори іпотеки б/н, за якими позивачка, з метою забезпечення виконання зобов'язання, що витікає із кредитного договору, передала, а банк прийняв в іпотеку, нерухоме майно, а саме : трьохкімнатну квартиру, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, загальною площею - 60,8 кв.м., житлова площа - 38,1 кв.м. та земельну ділянку, що знаходиться по АДРЕСА_3, загальною площею - 0,060 га. (а.с. 6-9 т.1).

Згідно п. 5.1. Договору іпотеки банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання в цілому або в тій його частині, а також у випадку порушення іпотекодавцем будь-яких зобов'язань за цим договором або будь-яких гарантій та запевнень, наданих іпотеко держателю за цим договором.

Відповідно до п. 4.5., 5.3 вказаних договорів іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги в повному обсязі, який визначається на момент реалізації права іпотеки, в тому числі, але не виключно, всі платежі на користь іпотекодержателя, передбачені кредитним договором, а також нараховані штрафні санкції за порушення зобов'язань за кредитним договором (пеня, штраф), витрати іпотекодержателя на адвокатів, аудиторів, експертів, оцінювачів, витрати, понесені при зверненні стягнення на предмет іпотеки та його реалізації, в тому числі за здійснення виконавчого напису нотаріуса та будь-які інші витрати, понесені іпотекодержателем у зв'язку з цим договором.

Звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається, крім іншого, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

27.01.2014 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 здійснила два виконавчі написи, якими запропонувала звернути стягнення на трьохкімнатну квартиру, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, загальною площею - 60,8 кв.м., житлова площа - 38,1 кв.м. та на земельну ділянку, що знаходиться по АДРЕСА_3, загальною площею - 0,060 га. (а.с.54, 142 т. 1).

За рахунок коштів, отриманих від реалізації заставленого нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ КБ «Надра» до ОСОБА_1, відповідно договорів іпотеки б/н від 12.10.2007 року, в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року, що станом на 29.12.2012 року складає : 775295 доларів США 02 центи, еквівалент в гривні - 6196933 грн. 09 коп. з урахуванням : - суми заборгованості за кредитом в розмірі 225951 доларів США 60 центів, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ складає 1806031 грн. 14 коп.; - суми заборгованості по сплаті відсотків в розмірі 85785 доларів США 15 центів, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ складає 685680 грн. 70 коп.; - суми пені за прострочення сплати кредиту в розмірі 427794 доларів США 28 центів, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ складає 3419359 грн. 68 коп.; - суми штрафу за порушення умов кредитного договору в розмірі 24650 доларів США 00 центів, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ складає 197027 грн. 45 коп.; - а також відшкодувати витрати за вчинення кожного виконавчого напису у сумі по 1700 грн. 00 коп. за кожен. Задоволення вказаних вимог здійснити в Національній валюті України.

Судом листами від 15.07.2014 року витребувано : 1) у приватного нотаріуса належним чином засвідчені копії всіх документів, на підставі яких 27.01.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено оскаржувані виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за № 196 та 198; 2) з відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного управління юстиції Київської області копії всіх документів на підставі яких заведено виконавче провадження за наслідком виконавчих написів приватного нотаріуса ОСОБА_2, реєстрові № 196 та 198 (а.с. 43, 44 т.1).

09.10.2014 р. приватний нотаріус ОСОБА_2 подала через канцелярію суду копії витребуваних судом документів, з яких вбачається, що 04.12.2013 року банком складено досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року, згідно якої запропоновано ОСОБА_1 достроково виконати боргові зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати направлення цієї вимоги. Вказана вимога згідно відбитку поштового штемпеля відділення зв'язку на описі вкладення у цінний лист 06.12.2013 року направлена ОСОБА_1 за адресою : АДРЕСА_2 (а.с. 71-72, 158-159 т. 1).

Згодом представник банку звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявами про вчинення виконавчого напису. До заяви додавалися наступні документи : кредитний договір № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року (копія); договори іпотеки б/н від 12.10.2007 року за реєстровими номерами 8986 та 8988 (оригінал); досудова вимога від 04.12.2013 р. з описом вкладення в цінний лист від 06.12.2013 р. про погашення заборгованості за Кредитним договором № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року; розрахунок заборгованості по кредитному договору станом на 29.12.2012 року; роздруківка руху коштів за період з 12.10.2007 року по 29.12.2012 р., на яких обліковується заборгованість ОСОБА_1 по кредиту; меморіальний ордер (копія); паспорт громадянина України та код платника податків видані на ім'я позичальника (копії); установчі документи Банку (копія); довідка про відсутність спорів в судах; довіреність на представника Банку (копія) (а.с. 69, 158 т. 1).

Суд звертає увагу на те, що дані заяви банку не містять в собі дати та вихідного номеру, з яких можливо встановити коли їх подано на виконання нотаріусу. Крім того, на вказаних заявах банку про вчинення виконавчого напису відсутні відтиски вхідного реєстраційного штампу нотаріуса, у зв'язку з чим неможливо встановити дату їх прийняття до виконання нотаріусом та чи зареєстровані ці заяви у встановленому законом порядку в документообігу нотаріуса.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вимогами ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задоволь-нити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Умови вчинення виконавчих написів визначено, зокрема в ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 2 ст. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Кабінету Міністрів України 3 березня 2004 року за № 20/5 встановлено, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспір-ному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» за № 1172 від 29 червня 1999 року - нотаріально посвідченні угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставне майно. Для одержання виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованість боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595, ст. 35 Закону України «Про іпотеку» вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотеко -давцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до вимог п. 8.4. кредитного договору № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року укладеного між банком та ОСОБА_1, усі повідомлення за цим договором будуть вважатись зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром або вручені особисто за зазначеними адресами сторін.

Суд звертає увагу на те, що банк, в порушення умов кредитного договору, направив 06.12.2013 р. досудову вимогу про погашення заборгованості від 04.12.2013 року на адресу ОСОБА_1 цінним листом з описом.

З урахуванням вимог п. 8.4. кредитного договору, суд вважає, що даний спосіб повідомлення ОСОБА_1 про наявність заборгованості та направлення досудової вимоги про її погашення, не є належним та здійснений у спосіб, не передбачений і не визнаний сторонами договору.

Крім того, представником банку не надано суду належних та допустимих доказів вручення чи отримання ОСОБА_1 даної досудової вимоги.

Зі змісту досудової вимоги банку від 04.12.2013 р. про погашення кредитної заборгованості вбачається, що : «враховуючи викладене, на підставі п. 4.2. Кредитного договору, ст. 35 Закону України «Про іпотеку» банк пропонує достроково виконати боргові зобов'язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати направлення цієї вимоги …».

Проте, зі змісту п. 4.2 - «Банк має право», а саме п. 4.2.3 та 4.3.5. кредитного договору вбачається, що банк має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов'язання щодо повернення кредиту, але за умови якщо позичальник протягом встановленого у цих пунктах строку від дати отримання вимоги банку не вчинить дій, визначених договором.

З урахуванням наведеного, банк в порушення умов договору та прав позичальника, встановив інший, ніж передбачений сторонами по кредитному договору № 354/п/42/2007-840 від 12.10.2007 р., спосіб обраховування строків, з урахуванням якого настають відповідні наслідки.

Зважаючи на вказане та той факт, що представником банку ні приватному нотаріусу, ні суду не надано доказів вручення боржнику досудової вимоги про погашення заборгованості від 04.12.2013 року; неможливість встановити строк, з якого починає перебіг 30 днів, визначений в досудовій вимозі, суд вважає безпідставними дії ПАТ КБ «Надра» щодо звернення до приватного нотаріуса по вчинення виконавчих написів за таких обставин.

Відповідно до п.1.2. глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 за № 296/5 перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктами. 3.1., 3.2., 3.5. глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 за № 296/5 встанов-лено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи : якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 за № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердже-ному постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 за № 1172.

Пунктом 7.6. глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 за № 296/5 встановлено вимоги, згідно з якими, якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 за № 1172, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Згідно абз. 2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. за № 1172 для одержання виконавчого напису подаються : а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислена заборгованість, не були спірні.

Судом встановлено, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису банком в підтвердження наявності заборгованості надано наступні документи : кредитний договір № 354/П/342/2007-840 від 12.10.2007 року (копія); договори іпотеки б/н від 12.10.2007 року (оригінал); розрахунок заборгованості по кредитному договору станом на 29.12.2012 року; виписка за договором № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року; досудова вимога про погашення заборгованості за Кредитним договором № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року разом з описом цінних вкладень до нього; меморіальний ордер № 1 від 12.10.2007 р.; установчі документи Банку (копія); довіреність на представника Банку (копія).

З наданої банком нотаріусу виписки за договором № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року станом на 29.12.2012 р. вбачається, що вона по суті не є випискою по рахунку, а є розрахунком заборгованості, який також надано нотаріусу, в якому змінено лише назву документа (а.с. 77-80, 165-168 т. 1).

Відповідно п. 5.5. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 18.06.2003 року за № 254 особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов'язкові реквізити : номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Надана банком нотаріусу виписка по рахунку не відповідає встановленим для нього вимогам та не містить визначених Національним банком України всіх обов'язкових реквізитів. У зв'язку з цим, наданий банком документ не є випискою по рахунку позичальника.

Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, можуть бути, наприклад, первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Разом з тим, відповідно до п. 5.1. кредитного договору № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року договору, у разі прострочення позичальником строку сплати мінімального необхідного платежу по погашенню кредиту, визначеного у п. 3.3.3. цього договору, а також у випадку прострочення строку виконання зобов'язань позичальника щодо повернення кредиту, сплати всіх нарахованих відсотків та можливих штрафних санкцій у строк, визначений у п. 4.3.5. договору, позичальник сплачує банку пеню в розмірі 1% від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення.

З розрахунку кредитної заборгованості по даному кредитному договору, наданому приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису вбачається, що розрахунок пені за прострочення сплати мінімального платежу здійснено з урахуванням періоду, кількості днів в цей період, заборгованості по сплаті мінімально необхідного платежу, 1% від ануітетного платежу (а.с.73-76, 161-164 т. 1).

Ануїтетний платіж - це регулярні рівні щомісячні або щоквартальні платежі, що направляються на погашення іпотечного кредиту, а саме, основного боргу і процентів, що розраховуються таким чином, що в кінці терміну кредитного договору за умови виконання зобов'язання позичальником заборгованість повністю погашається.

Відповідно до п.3.3.2, 3.3.3 вищевказаного кредитного договору щомісячна сума мінімально необхідного платежу складає 4115 доларів США 00 центів.

Проте, незважаючи на вказане та в порушення вимог кредитного договору банком нараховано пеню виходячи з заборгованості по сплаті мінімально необхідного платежу, тобто не на сам ануітетний платіж (4115 доларів США 00 центів), а на його загальну заборгованість в розмірі 91833 долари США 90 центів. Наведене, в свою чергу, призвело до неправомірного завищення розміру пені, який має сплатити позичальник.

Крім того, в розрахунку кредитної заборгованості по кредитному договору № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року відсутнє обґрунтування вказаного розміру у сумі 91833 долари США 90 центів та не надано його розрахунок, що не дає підстав вважати, що розмір пені, визначений банком, є безспірним.

Згідно п. 1.3.2. кредитного договору та договорів іпотеки (розділ - визначення термінів) від 12.10.2007 р. плата за управління кредитом сплачується позичальником щомісячно протягом всього терміну користування кредитними коштами із розрахунку 0,1% від розміру фактичного залишку заборгованості за кредитом (без урахування розміру відсотків, які позичальник повинен сплатити банку), зазначеним у п. 1.1. цього договору.

В розрахунку кредитної заборгованості по даному кредитному договору, наданому приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, здійснено розрахунок заборгованості по комісії за користування кредитом та визначено його розмір у сумі 11113 долари США 99 центів, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ складає 88834 грн. 12 коп. та включено цю суму до розміру загальної заборгованості, який становить 775295 доларів США 02 центи, еквівалент в гривні - 6196933 грн. 09 коп..

Проте, незважаючи на вказане, приватний нотаріус ОСОБА_2, з невідомих суду підстав, при вчиненні виконавчих написів від 27.01.2014 року не включила розмір вказаної заборгованості по комісії за користування кредитом (11113 долари США 99 центів) до сум, які підлягають стягненню з ОСОБА_1, у зв'язку з чим нею невірно вказано суму загальної заборгованості за кредитним договором, що підлягає стягненню з боржника.

З урахуванням наведеного розмір загальної заборгованості за кредитним зобов'язанням по договору № 354/П/42/2007-840 від 12.10.2007 року має становити (775295 доларів США 02 центи - 11113 долари США 99 центів) 764181 долари США 03 центи, а не 775295 доларів США 02 центи.

Крім того, для суду є незрозумілим період за який банк вважав за необхідне стягнути кредитну заборгованість з ОСОБА_1, а саме з 12.10.2007 р. по 29.12.2012 р., оскільки виконавчі написи вчинено 27.01.2014 р., додаткових угод між банком та ОСОБА_1 щодо зміни умов основного кредитного договору, припинення його дії, реструктуризації заборгованості, тощо - ними не підписано. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні та сторони про них не повідомили, як і не зазначили джерело їх здобуття.

Підсумовуючи наведене суд вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку доказів належного повідомлення позичальника про наявність заборгованості та вимоги про її дострокове погашення; не отримував виписки по рахунку позивача, або первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо); розрахунок пені здійснено в порушення умов кредитного договору виходячи з суми, розмір якої жодним чином не підтверджено, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед ПАТ КБ «Надра» є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Ці обставини свідчать про те, що при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус ОСОБА_2 не мала можливості перевірити та не перевірила безспірність суми заборгованості. Поза увагою нотаріуса залишено те, що стягувач, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, звернувся про стягнення спірного боргу, оскільки ОСОБА_1 не отримувала досудову вимогу банку від 04.12.2013 р. та, у зв'язку з чим, не знала про необхідність виконання дій, наведених в вимозі, у 30-денний строк.

Тобто нотаріусом не дотримано однієї з умов вчинення виконавчого напису, а саме не перевірено що подані документи підтверджують саме безспірність заборгованості.

У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню (така ж позиція викладена в п. 10 узагальнень Вищого спеціалізованого суду України «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених Постановою Пленуму ВССУ № 2 від 07.02.2014).

З урахуванням наведеного суд вважає, що позов в частині визнання виконавчого напису приватного нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягає задоволенню.

В іншій частині позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки банк та приватний нотаріус діяли в межах прав, наданих їм договором кредитування (щодо банку), Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про нотаріат».

Виходячи з вимог ч.1 ст. 88 Цивільного процесуального кодексу України судові витрати в сумі 243 гривень 60 копійок, понесені позивачем (а.с. 1), підлягають стягненню на його користь з відповідача ПАТ «Комерційний банк "Надра».

На підставі викладеного та керуючись ст. 1, 3, 10, 60, 61, 74, 88, 208-210, 212- 215, 218, 293 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -задовольнити частково.

Визнати такими, що не підлягають виконанню виконавчі написи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27.01.2014 року, що зареєстровані в реєстрі за № 196 та № 198, за двома договорами іпотеки б/н укладених 12.10.2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 та посвідчених приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області ОСОБА_3 та зареєстрованих в реєстрі за № 8986 та за № 9888.

В іншій частині позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра»» (місцезнаход-женьня : м. Київ, вул. Артема, 15, р/р № 29094292108, МФО: 380764, код ЄДРПОУ: 20025456) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (зареєстрована за адресою : АДРЕСА_2, паспорт серії НОМЕР_2 виданий 22.09.1998 року Бориспільським МРВ ГУ МВС України в Київській області, ідентифіка-ційний номер - НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору в розмірі 243 (двісті сорок три) гривні 60 (шістдесят) копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до апеляційного суду Київської області через Бориспільський міськрайонний суд Київської області. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення до апеляційного суду Київської області через Бориспільський міськрайонний суд Київської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом

Суддя Л.В. Яковлєва