Ухвала суду № 41731638, 27.11.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

___________

Производство 11/790/716/14 Председательствующий І инстанции

Дело №2027/9803/12 Майстренко А.Н.

Категория: ч.ч.1,2 ст.307 УК Украины Докладчик: Емец А.П.

о п р е д е л е н и е

Именем Украины

27 ноября 2014 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи Емца А.П.,

судей - Григорова П.А., Каплиенко И.И.,

с участием: прокурора - Золочевского С.А.,

защитника - адвоката ОСОБА_2,

осужденного - ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г.Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника осужденного - ОСОБА_4 на приговор Московского районного суда г.Харькова от 07.05.2014г. в отношении ОСОБА_3, -

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1г.р., уроженец г.Харькова, украинец, гражданин Украины, со средним образованием, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий в АДРЕСА_4, -

осужден: по ч.1 ст.307 УК Украины к 4 годам лишения свободы, по ч.2 ст.307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего имущества. В силу ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено 6 лет лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего имущества.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде, а после вступления приговора в законную силу постановлено его взять под стражу в СИЗО г.Харькова.

Постановлено взыскать с ОСОБА_3 в пользу НИЭКЦ при ГУМВДУ в Харьковской области расходы за проведение экспертиз в сумме 3191грн. 08коп.

Судьба вещественных доказательств разрешена в порядке ст.81 УПК Украины (1960г.).

Как установил суд, ОСОБА_3 действуя умышленно и субъективно осознавая противоправность своих действий, совершил ряд преступлений в сфере незаконного оборота психотропных веществ при следующих обстоятельствах:

23.03.2012 в дневное время (точное время в ходе досудебного следствия не установлено) ОСОБА_3 созвонился с ОСОБА_5, который попросил ОСОБА_3 продать психотропное вещество. Они договорились о встрече в 19.00 час. на лестничной клетке возле квартиры АДРЕСА_1.

ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконное изготовление психотропного вещества, направился в аптеку, где приобрел все необходимое для изготовления психотропного вещества. Продолжая реализацию своего умысла, ОСОБА_3 отправился к себе домой по адресу: АДРЕСА_5. Находясь лестничной клетке между 5 и 6 этажами вышеуказанного дома, достоверно зная способ изготовления, ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконное изготовление психотропного вещества, используя заранее приобретенные и находившиеся у него ингредиенты, изготовил психотропное вещество.

После ОСОБА_3, руководствуясь умыслом, направленным на сбыт психотропного вещества, в медицинский шприц емкостью 10,0 мл. выбрал 2,0 мл. психотропного вещества, которое с указанного времени хранил с целью сбыта ОСОБА_5

Далее, 23.03.2012 примерно в 19.00 час. ОСОБА_3, находясь в подъезде №3 дома АДРЕСА_6, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, в ходе проведения оперативной закупки незаконно сбыл ОСОБА_5 за 120 грн. прозрачную жидкость объемом около 2,0 мл, находящуюся в медицинском шприце емкостью 10,0 мл, в состав которой входит метамфетамин. Метамфетамин отнесен к психотропным веществам. Масса метамфетамина, в пересчете на массу сухого остатка представленной жидкости, составила 0,0006 грамм.

Кроме этого, 31.03.2012 в дневное время (точное время в ходе досудебного следствия не установлено) ОСОБА_3 позвонил ОСОБА_5, который попросил ОСОБА_3 продать психотропное вещество. Они договорились о встрече в 17.00 час. на лестничной клетке возле квартиры АДРЕСА_1.

ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконное изготовление психотропного вещества, направился в аптеку, где приобрел все необходимое для изготовления психотропного вещества. Продолжая реализацию своего умысла, ОСОБА_3 отправился к себе домой по адресу: АДРЕСА_5. Находясь на лестничной клетке между 5 и 6 этажами вышеуказанного дома, достоверно зная способ изготовления, ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконное изготовление психотропного вещества, используя заранее приобретенные и находившиеся у него ингредиенты, изготовил психотропное вещество.

Часть психотропного вещества ОСОБА_3 употребил самостоятельно путем внутривенной инъекции. Оставшиеся психотропное вещество в количестве 2,0 мл. ОСОБА_3, руководствуясь умыслом, направленным на сбыт психотропного вещества, выбрал в медицинский шприц емкостью 10,0 мл. и с указанного времени хранил с целью сбыта ОСОБА_5

Далее, 31.03.2012 примерно в 17.00 час. ОСОБА_3, находясь в подъезде №3 дома АДРЕСА_6, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, в ходе проведения оперативной закупки незаконно сбыл ОСОБА_5 за 120 грн. прозрачную жидкость объемом около 2,0 мл., находящуюся в медицинском шприце емкостью 10,0 мл., в состав которой входит метамфетамин. Метамфетамин отнесен к психотропным веществам. Масса метамфетамина, в пересчете на массу сухого остатка представленной жидкости, составила 0,0045 грамм.

В апелляции в редакции измененных доводов прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор отменить и постановить новый приговор, назначив ОСОБА_3 по ч.1 ст.307 УК Украины 6 лет лишения свободы, по ч.2 ст.307 УК Украины 8 лет лишения свободы, с конфискацией лично принадлежащего имущества; в соответствии со ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить 8 лет лишения свободы, с конфискацией лично принадлежащего имущества. Не оспаривая виновность осужденного и правильность квалификации действий по ч.ч.1,2 ст.307 УК Украины, прокурор считает приговор незаконным и необоснованным в части несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести и личности осужденного, вследствие мягкости. Указывает, что ОСОБА_3 осужден за тяжкие преступления, за совершение которых установлена суровая мера наказания, так как распространение наркотических средств, психотропных веществ и возрастание уровня преступности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров приобретают на территории Украины все большие масштабы и становятся серьезным социальным показателем, который отрицательно влияет на жизнь, здоровье и благополучие людей. Кроме того, осужденный при наличии весомых доказательств его вины, в содеянном не раскаялся и вину не признал, таким образом пытаясь избежать уголовной ответственности.

В апелляции защитник осужденного ОСОБА_4 просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_3 прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Защитник не согласен с выводами суда, ссылаясь на односторонность, неполноту дознания, досудебного и судебного следствия, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, так как эти выводы не подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании, судом не приняты доказательства, имеющие существенное значение для справедливого разрешения дела.

Как указывает защитник, давая признательные показания на досудебном следствии, осужденный оговорил себя вследствие давления со стороны работников ОБНОН Харьковского ГУ УМВД Украины в Харьковской области, что не опровергнуто постановлением о закрытии в отношении них уголовного производства.

Защитник в апелляции утверждает, что вывод суда о времени и месте совершения ОСОБА_3 незаконного сбыта психотропного вещества 31.03.2012г. не подтвержден доказательствами. Так, между временем сбыта (в 17-00 часов в подъезде №3 по ул.Уборевича в гор.Харькове) и временем личного досмотра и обнаружения у осужденного денежных средств, полученных им в качестве оплаты за психотропное вещество и выдачи ОСОБА_6 медицинского шприца с психотропным веществом (01-00 час. - 02-00 час. 01.04.2012г.) прошел длительный промежуток времени - 8 часов, при этом место выдачи ОСОБА_6 психотропного вещества находится на расстоянии 4 км от места его сбыта, то есть последний хранил все это время при себе психотропное вещество и перевозил его. Также у защитника вызывает сомнение тот факт, что ОСОБА_3 на протяжении столь длительного времени не избавился от такой улики, как денежные средства, полученные от незаконной продажи. Приведенные обстоятельства, по мнению защитника, свидетельствуют о неправдивости и противоречивости показаний закупного, который является лицом зависимым от оперативных работников.

Кроме того, защитник считает, что показания оперативного работника ОСОБА_7, который принимал участие в проведении оперативных мероприятий 23.03.2012 и 31.03.2012г., указывают на необъективное отношение с его стороны к ОСОБА_3 и как следствие искажение им объективных данных, имеющих существенное значение для разрешения дела, что исключает возможность принятия его показаний в качестве доказательства виновности ОСОБА_3

Защитник указывает, что доказательства в подтверждение незаконного изготовления дважды в подъезде жилого дома в дневное время ОСОБА_3 психотропного вещества отсутствуют, в то время, как его показания о том, что данное психотропное вещество им было приобретено, не проверены.

Кроме того, защитник указывает, что понятые, присутствующие при осмотре закупного и при участии которых был составлен протокол оперативной закупки, поясняли, что ОСОБА_3 они в день закупки не видели, а выданный ОСОБА_6 медицинский шприц на предмет нахождения на нем отпечатков пальцев исследован не был. Иные данные в подтверждение пояснений закупного, по мнению защитника, отсутствуют.

Защитник считает, что при задержании ОСОБА_3 в порядке ст.115 УПК Украины (1960г.) имели место нарушения.

Защитник также указывает, что масса изъятого у ОСОБА_3 метамфетамина не превышает установленного Списком №2 Таблицы 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» размера психотропного вещества «метамфетамин», необходимого для привлечения лица к уголовной ответственности.

По мнению защитника, в качестве доказательств виновности осужденного не могут быть приняты показания понятых, которые не допрошены в суде, а также заключение судебно-химической экспертизы, поскольку смывы с рук ОСОБА_3 в ходе его личного досмотра взяты с нарушением требований действующего законодательства. В тоже время, судом необоснованно оценены критически показания свидетелей в защиту осужденного.

Таким образом, по мнению апеллянта, виновность осужденного в совершении инкриминируемых преступлений не доказана судом и в его действиях отсутствует состав этих преступлений.

В дополнениях к апелляции защитник указывает, что в нарушение Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК Украины, по результатам проведения оперативной закупки, у ОСОБА_3 не были изъяты денежные средства, в деле отсутствует акт либо перечисление денежных средств, выделенных для проведения оперативной закупки, также отсутствует акт по ксерокопиям купюр с соответствующими подписями, судом не выяснено кем выделялись денежные средства, которые впоследствии якобы были изъяты 01.04.2012г. у ОСОБА_3 Кроме того, защитник считает, что материалы оперативных закупок и протоколы личного досмотра ОСОБА_3 были сфальсифицированы, поскольку в судебное заседание органом досудебного следствия не была обеспечена явка понятых по невыясненным причинам, что подтверждает, по мнению защитника, правдивость показаний осужденного и ставит под сомнение показания закупного и оперативного работника.

Кроме того, в дополнениях к апелляции ОСОБА_3 и ОСОБА_4 указывают, что допрошенный в судебном заседании 23.10.2013г. свидетель ОСОБА_5, в нарушение норм действующего законодательства, в установленном порядке не был предупрежден об уголовной ответственности.

В возражениях на апелляцию прокурора осужденный ОСОБА_3 просит признать ее неподлежащей рассмотрению ввиду неисполнения прокурором постановления об оставлении этой апелляции без движения. Осужденный не согласен с доводами прокурора о необходимости назначения ему более сурового наказания, ввиду того, что согласно заключения судебно-наркологической экспертизы от 24.04.2012г. он действительно был зависим от стимулянтов и нуждался в лечении, однако на момент постановления приговора в 2014 году данная экспертиза не имела силы. Кроме того, по мнению осужденного, справку-характеристику его личности, выданную КП «Жилкомсервис» по запросу следственных органов следует считать формальной. При этом осужденный просит учесть, что на протяжении длительного времени он не привлекался к административной и уголовной ответственности, полностью изменил свое отношение к жизни, является добропорядочным гражданином, имеет семью, малолетнюю дочь 2013г.р., постоянное место работы и доход. Данные, свидетельствующие о стойкой направленности на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ в деле отсутствуют, как и обстоятельства, отягчающие ответственность, в то время, как он частично признал свою вину, давал последовательные правдивые показания, чистосердечно раскаялся в содеянном. Считает, что судом не установлен корыстный мотив при совершении им преступлений, поэтому назначение ему дополнительного наказания в виде конфискации имущества является необоснованным.

Заслушав доклад судьи, прокурора, который поддержал апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, а апелляцию защитника осужденного считал необоснованной, осужденного ОСОБА_3 и его защитника - адвоката ОСОБА_2, просивших удовлетворить апелляцию защитника ОСОБА_4 и возражавших против апелляции прокурора, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующим выводам.

Согласно ст.323 УПК Украины (1960г.) приговор суда должен быть законным и обоснованным.

Приведенные требования закона свидетельствуют о том, что перед постановлением приговора суд в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, должен рассмотреть все доказательства, собранные в подтверждение предъявленного обвинения, дать оценку имеющимся доказательствам на основании всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности и в зависимости от установленных обстоятельств правильно применить уголовный закон. Вывод суда об оценке доказательств подлежит изложению в приговоре в точных и категорических суждениях, которые исключали бы сомнения по поводу достоверности того или иного доказательства. Принятие одних и отклонение других доказательств судом должно быть мотивированным.

Однако при постановлении приговора в отношении ОСОБА_3 суд этих требований закона не выполнил.

Признавая ОСОБА_3 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.ч.1,2 ст.307 УК Украины, суд в приговоре сослался на показания закупного ОСОБА_5, понятых ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6 и ОСОБА_10, сотрудника ОБНОН ХГУ ГУМВДУ в Харьковской области ОСОБА_7

Не признавая свою виновность в совершении инкриминируемых преступлений, ОСОБА_3 и его защитники настаивали на вызове и допросе в суде указанных лиц.

На неоднократные поручения суда о доставке приводом в судебное заседание, а также об установлении места нахождения свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_10, которые принимали участие в проведении оперативных закупок в качестве понятых, органом досудебного следствия было предоставлено ряд рапортов, из которых усматривается, что по указанным в обвинительном заключении местам их проживания, эти лица отсутствуют. Более того, согласно отобранному 27.03.2013г. объяснению отца понятого ОСОБА_11, его сын ОСОБА_10 более трех лет назад выехал с указанного адреса и не возвращался, проживал на западе Украины, а затем переехал в РФ (т.2 л.д.2). Допрошенный по делу в качестве понятого ОСОБА_12, значится проживающим в одном случае по адресу АДРЕСА_2(т.1 л.д. 123), в ином: АДРЕСА_3(т.1 л.д.10, 14, 178). Тогда как из объяснения ОСОБА_13(т.1 л.д. 218), следует, что в доме АДРЕСА_7, квартира с номером 107 (или 407) отсутствует, поскольку в доме всего 8 квартир и человек по имени ОСОБА_12 ей не знаком.

В приговоре изложены и приняты в качестве доказательств по делу показания указанных лиц, которые даны были ими на досудебном следствии. При этом, в протоколах допроса свидетелей - понятых по делу ОСОБА_6 и ОСОБА_10 их показания по тексту изложены абсолютно идентично (т.1 л.д.127-129, л.д.130-132), также как и показания понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_8 (т.1 л.д.123-124, 125-126); абсолютно идентично к показаниям указанных лиц изложены в протоколе допроса в качестве свидетеля показания оперуполномоченного ОБНОН ХГУ ГУМВД Украины в Харьковской области ОСОБА_7, что вызывает сомнение в том, что показания всех этих лиц действительно записаны с их слов, как указано в протоколах.

Вместе с тем, в приговоре суд не дал какой-либо оценки противоречиям, которые содержатся в документах, составленных органом досудебного следствия в ходе проведения оперативной закупки. Так, согласно акту осмотра покупателя от 23.03.2012г., закупной ОСОБА_5 одет в черную куртку, черные штаны, белые кроссовки (т.1 л.д.9), однако при отобрании объяснений и при допросе в качестве свидетелей понятые ОСОБА_14 и ОСОБА_8 утверждали, что последний 23.03.2012г. в момент осмотра был одет в черную куртку, черные брюки и черные ботинки (т.1 л.д.11-13, 14-15). Аналогичные объяснения давал закупной ОСОБА_5, однако при допросе в качестве свидетеля ОСОБА_5 утверждал, что на нем 23.03.2012г. были черная куртка, черные брюки, черные кроссовки (т.1 л.д.16-17,119-121).

Согласно акту осмотра покупателя от 31.03.2014г. закупной ОСОБА_5 был одет в черную куртку, черные штаны, белые кроссовки (т.1 л.д.21), в то же время при отобрании объяснений и при допросе в качестве свидетелей ОСОБА_5, понятые ОСОБА_10 и ОСОБА_6 утверждали, что 31.03.2014г. закупной был одет в черную куртку, черные брюки и черные ботинки (т.1 л.д.24-25, 33-34, 35-37; 119-121, 127-129, 130-132).

Кроме того, допрошенный в качестве свидетеля оперуполномоченный ОБНОН ХГУ ГУМВД Украины в Харьковской области ОСОБА_7, которым и были составлены акты осмотра покупателя от 23.03.2012г. и от 31.03.2012г., в противоречие к данным, содержащимся в этих актах, утверждал, что в обоих случаях закупной ОСОБА_5 был одет в черную куртку, черные брюки, черные ботинки (т.1 л.д.133-135).

Ссылаясь в приговоре на показания закупного ОСОБА_5, данные им при допросе в судебном заседании, суд указал о стабильности данных показаний как на досудебном следствии, так и в суде. При этом суд не дал никакой оценки объяснению ОСОБА_5, принятом оперуполномоченным ОБНОН ОСОБА_7 без указания даты, где ОСОБА_5 утверждает, что 31.03.2012г. присутствовал в качестве понятого по делу (т.1 л.д.24-25), далее он же был допрошен в качестве свидетеля и давал показания о том, что все-таки являлся закупным и в ходе оперативной закупки приобрел у ОСОБА_3 психотропное вещество (т.1 л.д.119-121). Как усматривается из аудиозаписи допроса закупного ОСОБА_5 в судебном заседании, он, вопреки требованиям ст.302 УПК Украины (1960г.), не был предупрежден судом об уголовной ответственности по ст.ст.384 и 385 УК Украины за дачу суду заведомо неправдивых показаний и за отказ от дачи показаний. Кроме того, судом не предприняты меры к реализации права подсудимого задавать вопросы свидетелю в процессе его допроса, как предусмотрено ст.303 УПК Украины (1960г.).Заслуживают внимания доводы защиты о необходимости проверки законности проведения оперативной закупки. Так, в деле имеется два постановления о проведении оперативной закупки, вынесенные в один и тот же день - 22.03.2012г., в одном из которых содержится указание о его задержании (т.1 л.д.20), а другом значится о проведении оперативной закупки без задержания (т.1 л.д.8). В деле отсутствуют какие-либо данные о происхождении денег, которые были выданы закупному для проведении оперативной закупки, по эпизоду от 23.03.2012г. отсутствуют ксерокопии этих денежных купюр.

Суд не проверил показания ОСОБА_3 о том, что после проведения личного досмотра в 1 час 45 минут 1 апреля 2012 года (т.1 л.д.31-32), он был задержан и незаконно находился в служебном кабинете в помещении ХГУ милиции двое суток, тогда как согласно протоколу задержания, он был задержан только в 18 часов 00 минут 3 апреля 2012г. В суде первой инстанции ОСОБА_3 утверждал, что с указанного времени 1 апреля до 3 апреля 2012 года на него оказывалось психологическое давление со стороны ОСОБА_7. Опровергая показания осужденного, суд сослался на то, что согласно постановлению о закрытии уголовного производства от 14.12.2012г., по результатам проверки показаний ОСОБА_3, каких-либо данных в подтверждение фактов применения к нему недозволенных методов физического и психологического воздействия со стороны работников ОБНОН ХГУ ГУМВД не установлено. Однако судом не учтено, что данная проверка является формальной, проведена поверхностно и односторонне, поскольку основана лишь на показаниях ОСОБА_7, в то время как сам ОСОБА_3 в ходе проведения данной проверки опрошен не был.

Как усматривается из протокола судебного заседания, ОСОБА_3 утверждал, что 31.03.2012г. в указанное в обвинительном заключении время он вместе с семьей находился в ТЦ «Караван». По ходатайству стороны защиты в судебном заседании были допрошены в качестве свидетелей ОСОБА_15 и ОСОБА_16, которые подтвердили данный факт. В приговоре суд критически оценил показания данных свидетелей, сославшись на то, что они являются знакомыми и родственниками подсудимого и заинтересованы в исходе дела. Вместе с тем, судом не предпринято каких-либо мер к проверке алиби осужденного, чем не устранены сомнения в предъявленном ОСОБА_3 обвинении.

Нарушение требований уголовно-процессуального закона, неполнота, односторонность и необъективность, которые допустил суд первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении ОСОБА_3, вследствие чего остались не проверенными обстоятельства, выяснение которых могло иметь существенное значение для правильного разрешения дела, являются существенными, поскольку ставят под сомнение законность и обоснованность постановленного по делу приговора.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ОСОБА_3 подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, при котором суду первой инстанции следует устранить изложенные выше нарушения, с применением при необходимости предусмотренных законом процессуальных возможностей, обеспечить право ОСОБА_3 на допрос лица, которое, согласно обвинению, приобрело у него наркотическое средство, а также других свидетелей по делу, показаниям которых дать надлежащую оценку, полно, всесторонне, объективно исследовать обстоятельства дела, в частности проверить иные доводы, изложенные в апелляциях, и в зависимости от установленного принять решение, которое бы соответствовало требованиям закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 370 УПК Украины (1960), ст.11 раздела ХІ «Переходных положений УПК Украины», коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и защитника ОСОБА_4 удовлетворить частично.

Приговор Московского районного суда г.Харькова от 07.05.2014г. в отношении ОСОБА_3 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Председательствующий -

Судьи -