Постанова № 41728789, 02.12.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2014 р.Справа № 915/1588/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Шевченка В.В.

(Склад колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду сформовано згідно із розпорядженням голови суду № 2786 від 11.11.2014 року)

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність № 645 від 01.12.2014 року)

від відповідача:

- Левченко О.В. (довіреність № 01/53-206 від 27.12.2013 року)

- Наливайський В.І. (довіреність № 01/53-02 від 09.01.2014 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Миколаївської області від " 13" жовтня 2014 року, повний текст якого складено та підписано " 20" жовтня 2014 року

по справі № 915/1588/13

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго"

про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В :

10.09.2013 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі по тексту - позивач) звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго" (далі по тексту - відповідач) про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції.

Позовні вимоги мотивовані тим, що підстави вважати дійсним рішення комісії філії ПАТ "Миколаївобленерго" Веселинівського району по розгляду Акта від 11.05.2011 року №С0883 про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом від 28.08.2013 року №17 - відсутні та є неправомірним застосування оперативно-господарських санкцій, оскілки обставини справи свідчать про те, що електролічильник та пломби, якими він опломбований не мають ознак втручання в систему обліку з метою зміни показів електричної енергії.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 13.10.2014 року по справі № 915/1588/13) (головуючий суддя Бритавська Ю.С., судді Гриньва-Новицька Т.В., Бездоля Д.О.) в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_4 відмовлено в повному обсязі.

Такий висновок суду мотивований тим, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується та встановлено правомірність застосування до позивача рішення комісії ПАТ "Миколаївобленерго" по розгляду Акта про порушення № С0883 від 11.05.2011 року, оформило протоколом від 28.08.2013 року № 17. У зв'язку із чим, згідно із п.6.40 Правил КЕЕ, однією з підстав для здійснення розрахунку, необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків, на підстав цього пункту Правил може бути лише сам факт відсутності пломби, без встановлення того, чи була заподіяна шкода електропередавальної організації і чи було можливим втручання у схеми обліку електроенергії. Проте і можливість такого втручання вбачається з акту № С0883 від 11.05.2011 року.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ФОП ОСОБА_4 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти нове, яким заявлені позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Апелянт звертає увагу суду на те, що експерт при проведенні експертизи досліджував зовсім інший лічильник, який був встановлений представниками відповідача після проведення перевірки, також зазначає про неможливість довіряти висновкам експертизи, оскільки було грубе порушення законодавства при виконанні другого експертного дослідження, щодо цілісності пломби ЕПО.

За твердження скаржника, місцевим господарським судом не було враховані зауваження позивача відносно того, що в Акті №С0883 відсутні виявлені належним чином, з виконанням вимог нормативних документів даних, які необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії.

Крім того апелянт зазначає, що сума штрафу повинна бути менша ніж вона нарахована відповідачем, оскільки відповідно до розрахунку з урахуванням вимог нормативних документів, необхідно застосовувати потужність - 1,8 кВт замість 30 кВт за 2 місяці заміст 6 місяців.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав, та його представники в судовому засіданні просили апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим, відповідаючим матеріалам справи та нормам чинного законодавства.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 06.09.2007 року між ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" (правонаступником якого є ПАТ "Миколаївобленерго") (Постачальник, відповідач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (Споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії № 49/191, відповідно до розділу 1 якого, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 24 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору; точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту Споживача визначається Додатком №8 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (а.с.33-37).

Пункт 2.1 договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Згідно з п.4.2.3 договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення:

- споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ (далі - Методика) та ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та/або ПКЕЕ.

Відповідно до п.9.4 договору, він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2007 року, а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Додатком №2 до договору №49/191 від 06.09.2007 року затверджено Перелік об'єктів споживача, серед яких значиться АЗС КТП 19 (30 кВА) за адресою: АДРЕСА_1, з приладом обліку СА4-И678 №404612 (а.с.38).

13.11.2008 року було складено Акт про заміну приладу обліку відповідно до якого вбачається, що у присутності повноважного представника відповідача та в присутності позивача, встановлено лічильник СА4-И678 №404612, який опломбований двома свинцевими пломбами Держстандарту та пломбою енергопостачальної організації типу "Кристал" №22625231, яка встановлена на клемній кришці лічильнику (а.с.39).

11.05.2011 року уповноваженими представниками ПАТ „Миколаївобленерго" за участю ПП ОСОБА_4 проведена перевірка дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті АЗС, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в результаті проведення якої виявлено факт порушення Споживачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме порушення виразилося у „пошкодженні пломб з відбитками тавр енергопостачальника (пломби кристал" № 22625231, пломба клеєна) та пломб про повірку (фальсифіковані) приладу обліку в місцях указаних в акті про пломбування. Встановлення пристрою, що знижує покази засобу обліку, виявити які представник постачальника електричної енергії під час проведення контрольного обміру не мав можливості (п. 6.40 ПКЕЕ) По даному факту складено відповідний двосторонній акт про порушення за № С 0883, який підписаний обома сторонами (а.с.8,40). Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбами №№ 04246234; 04246236 та вручений споживачу. Пошкоджена пломба кристал укладена у пакет, опломбована пломбою №04246235 та вилучена у споживача. Крім того, даним Актом споживач був запрошений на засідання комісії по розгляду складеного акта на 19.05.2011 року та попереджено, що у разі не з'явлення споживача або його представника на комісію по розгляду Акту, він буде розглянутий без участі споживача або уповноваженої особи.

Протоколом №7 від травня 2011 року, засіданням комісії філії ВАТ ЕК «Миколаївобленерго» після розгляду Акта про порушення ПКЕЕ №С0883 від 11.05.2011 року, а також вивчення супутніх документів комісія прийняла рішення : копії документів надані споживачем передати до обласної комісії для прийняття відповідного рішення. На засіданні комісії був присутній ОСОБА_6 про що свідчить його підпис на протоколі (а.с.20).

Протоколом №12 від 19.05.2011 року, засіданням комісії філії ВАТ ЕК «Миколаївобленерго» після розгляду Акта про порушення ПКЕЕ №С0883 від 11.05.2011 року, а також вивчення супутніх документів комісія прийняла рішення: копії документів надані споживачем передати до обласної комісії для прийняття відповідного рішення. На засіданні даної комісії був присутній ОСОБА_6 про що свідчить його підпис на протоколі (а.с.45).

28.08.2013 року на засіданні комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго», яке було оформлено протоколом №17, було прийнято рішення про стягнення з ПП ОСОБА_4 44 345,45 грн. за порушення ПКЕЕ по Акту №С0883 від 11.05.2011 року (а.с.10).

Позивач не згоден з рішенням комісії та розрахунком оперативно-господарських санкцій, що і стало підставою для його звернення з відповідним позовом до господарського суду.

Судова колегія не погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_4 та вважає, що його доводи, заперечення і вимоги, викладені як в позовній заяві та в апеляційній скарзі, є обґрунтованими та підлягають задоволенню , виходячи з наступного.

У відповідності із пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656.

Згідно із пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затв. Постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року, зареєстр. в Мінюсті України 02.08.1996 року за № 417/1442 (із змінами та доповненнями), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у акті повинно бути обов'язково зазначена потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів.

При складанні розрахунку кількості недоврахованої електричної енергії відповідачем використана дозволена потужність для точки обліку у 30 кВт,

Слід зазначити, що відповідач має право визначати потужність відповідно до дозволеної потужності для даної точки обліку, яка зазначена в Договорі, у випадку ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Між тим, умовами Договору, а саме розділом 1 передбачено, що Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 24,0 кВт

Під час апеляційного провадження представники відповідача підтвердили, що саме дозволена потужність у 30 кВт була застосована при розрахунку недоврахованої електричної енергії, так як вона передбачена умовами Договору, а саме додатком №2 до Договору «Перелік об'єктів споживача».

Дійсно в матеріалах справи є Додаток №2 до Договору «Перелік об'єктів споживача» (а.с.38), з якого вбачається, що на об'єкті Споживача, а саме АЗС КТП 19 використовується дозволена потужність у 30 кВА, а ні 30 кВт, як стверджували представники відповідача.

Проте, в Акті від 11.05.11 №С0883, також вказана дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 30 кВт, яка не передбачена умовами Договору.

Більш того, 11.05.2011 року представниками відповідача був складений Акт технічної перевірки вимірювального комплексу з лічильником №404612, яким була зафіксована сумарна потужність та яка склала всього 1,8 кВт. (а.с.42)

Саме ту величину потужності у розмірі 1,8 кВт необхідно було застосувати при розрахунку недоврахованої електричної енергії, так як при складанні Акту про порушення ПКЕЕ від 11.05.2011 року представники відповідача не мали паспортних даних на всі струмоприймачі Споживача, що і було зафіксовано у вище названому Акті.

Тому при донарахуванні вартості спожитої електроенергії було безпідставно застосовано дозволена потужність, а не потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів, що є порушенням Методики.

При розгляді справи судом першої інстанції була проведена електротехнічна експертиза. З пункту 2 висновку експерта №7 від 20.03.2014 року вбачається, що користування електроенергією поза приладом обліку типу «СА4-И678», заводський номер 404612, до моменту встановлення пломби кристал №22629581 на захисному коробі (фальш-панелі), в середині якого встановлено лічильник (відповідно до акту про опломбування від 13.01.2009р.), при наявності пломб Держстандарту встановлених на даному лічильнику, за умови пошкодження пломби енергопостачальника «Кристал» №22625231, встановленої на клемній кришці вказаного лічильника 13.11.2008 року відповідно до акту про пломбування на об'єкті Позивача, дозволяє в період з 13.11.2008 року та 13.01.2009 року та за умов:

- відсутності опломбування захисного коробу приладу обліку (фальш-панелі);

- зняття пломби енергопостачальника з клемної кришки приладу обліку;

- зміни схеми підключення приладу обліку;

- та/або підключення електроустановки на ввідних клемах приладу обліку;

- та/або відключення приладу обліку, але зауважень до схеми обліку та пломб на лічильнику у складених документах 13.11.2008 року та 13.01.2009 року немає (а.с.105-114).

Таким чином, відповідачем невірно визначений період за який здійснений перерахунок, оскільки він суперечить наведеному вище висновку електротехнічної експертизи від 20.03.2014 року. Тому відповідачем нарахування мало проводитися за період з 13.11.2008 року по 13.01.2009 року, що також є підставою для визнання рішення недійсним.

Вищий господарський суд України у постановах від 24 квітня 2014 року по справі № 904/8467/13 та від 13 березня 2014 року по справі № 5002-3/1424-2012(5002-21/1424-2012) зауважує, що предметом спору є визнання недійсним рішення відповідача, а відтак, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства (в тому числі, розрахунок при невірних даних щодо потужності, що означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних). Рішення відповідача, яке містить вищевказані недоліки, є недійсним, тому суд першої інстанції дійшов до не правомірного висновку про відмову у задоволення позовних вимог позивача.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Миколаївської області від 13.10.2014 року по справі № 915/1588/13 не відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, а тому підлягає скасуванню, а позовна заява та апеляційна скарга ФОП ОСОБА_4 - задоволенню.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського

процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від „13" жовтня 2014 року по справі № 915/1588/13 скасувати.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити.

Визнати недійним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго", оформлено протоколом № 17 від 28.08.2013 року. Скасувати оперативно-господарські санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 44 345,45 грн.

3. Видачу наказів за постановою доручити господарському суду Миколаївської області.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „04" грудня 2014 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя В.В. Шевченко