Ухвала суду № 41679156, 02.12.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 314/1499/13-к

Верховний Суд України

Апеляційний суд Запорізької області

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єдиний унікальний №314/1499/13-к

№ провадження11-кп/778/1274/14 Головуючий 1 інст. Надворна О.С.

Категорія ч.5 ст.191 КК України Доповідач 2 інст.Яцун С.Б.

2 грудня 2014 р. м. Запоріжжя

Судова колегія по кримінальним справам Апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючої судді Бараненко Л.Я.,

суддів Яцуна С.Б., Шпоньки В.П.,

з участю секретаря Бойко О.О.,

прокурора Маслобоева О.О.,

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 23 жовтня 2013 року відносно

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Оріхів Запорізької області і там же проживаючого по АДРЕСА_1, українця, громадянина України, розлученого, з середньо-спеціальною освітою, працюючого менеджером в ТОВ «Техноконтакт», раніше не судимого,

якого засуджено

за ч.5 ст.191 КК України, зі застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю та без конфіскації майна;

ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України на 2 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладанням обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції (КВІ), повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації до КВІ.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_2 на користь Привільненської сільської ради Вільнянського району Запорізької області 207 837 грн. Арешт на майно ОСОБА_2 залишено чинним до повного відшкодування заявленого цивільного позову. Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 2 жовтня 2014 року, на підставі істотного порушення процесуального закону, скасована ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 18 березня 2014 року щодо ОСОБА_2, якою оскаржуваний вирок залишено без змін, кримінальне провадження направлено на новий розгляд у суд апеляційної інстанції.

Місцевим судом ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він створив організовану групу, в яку війшли директор КП Михайло-Лукашевського сільського комунального господарства Вільнянського району Запорізької області, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження в зв'язку з розшуком, та голова Привільненської сільської ради Вільнянського району Запорізької області, кримінальне провадження відносно якого закрито в зв'язку зі смертю, і в період з березня по серпень 2011 року вони, шляхом зловживання останнім своїм службовим становищем, незаконно заволоділи чужим майном - металевим водопроводом, який перебував на балансі Привільненської сільської ради Вільнянського району Запорізької області, внаслідок чого спричинили збитки в особливо великих розмірах, які згідно з висновкам судово-економічних експертиз складають 325837,00 грн., що в 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину.

При цьому ОСОБА_2 здійснював загальне керівництво при плануванні злочинної діяльності, розподіляючи ролі між її учасниками, а також складав і сприяв оформленню офіційних документів, а саме: договорів і накладних, в які вносив завідомо неправдиві відомості про виконані послуги, що слугувало прикриттям для незаконного демонтажу металевих труб, їх транспортування і подальшої реалізації.

У зазначений період голова Привільненської сільської ради Вільнянського району Запорізької області, у складі організованої ОСОБА_2 групи, за вказівкою останнього та з відома директора Михайло - Лукашевського СКГ, використовуючи своє службове становище з метою прикриття описаної вище незаконної діяльності, вносив в офіційні документи завідомо неправдиві відомості, внаслідок чого спричинено матеріальні збитки на загальну суму 325837,00 грн., що в 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину і є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування судового рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання у зв'язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України та призначити покарання: за ч.5 ст.191 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати на підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати на підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна.

В запереченні на апеляційну скрагу адвокат ОСОБА_3, діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, вважає призначене вироком покарання достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів, призначеним з врахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_2, а також із врахуванням наявності обставин, що пом'якшують покарання, даних про особу обвинуваченого, між іншим і того факту, що останній не обіймав і в теперішній час не обіймає відповідних посад, а також не займався і не заямається діяльністю, з якою було пов'язано вчинення цих злочинів. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухав суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечуював проти задоволення апеляційної скарги, розглянув матеріали кримінального провадження, судова колегія знаходить обґрунтованими доводи апеляції в частині скасування вироку.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 повністю визнав вину у інкримінованих йому злочинах, на підставі чого місцевий суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи, що інкриміновані злочини вчинені ОСОБА_2 у складі організованої групи, тобто у провадженні фігурують ще два обвинувачених, не дивлячись на той факт, що провадження щодо одного виділене в окреме провадження в зв'язку з розшуком, а щодо другого - закрито у зв'язку зі смертю, суд передчасно зробив висновок про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставни, які ніким не оспорюються.

Згідно п.10 ч.1 ст.7 КПК України до загальних засад кримінального провадження належить презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Частинами 1,4 статті 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З урахуванням викладеного, визнання вини лише однією особою, яка вчинила злочин у складі організованої групи, не давало право суду розглядати кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

У разі розгляду у майбутньому провадження щодо особи, провадження щодо якої на даний момент виділене в окреме провадження в зв'язку з розшуком, обвинувальний вирок винесений під час судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України відносно ОСОБА_2, який вчинив злочин у складі організованої групи з цією особою, набере законної сили та матиме преюдиціальне значення.

Такий порядок розгляду є також неприпустимим зогляду на особу, провадження відносно якої закрито у зв'язку зі смертю, адже у разі недоведеності вини цієї особи у інкримінованих злочинах постане питання про необхідність реабілітації померлого.

Стаття 415 КПК України містить вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Положення ст.404 КПК України позбавляє можливості суд апеляційної інстанції дослідити докази, так як вони не досліджувались місцевим судом, а тому, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, з яких вбачається порушення місцевим судом вимог п.п.10, 14 ч.1 ст.7 КПК України при постановленні вироку відносно ОСОБА_2

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне вирок місцевого суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому судовому розгляді, під час прийняття рішення у справі необхідно врахувати висновки Верховного Суду України, викладені в його постанові № 5-18кс11 від 19 грудня 2001 року, та в разі доведеності винуватості ОСОБА_2 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень за тих самих обставин і в тому ж обсязі та даних про особу винного, покарання з застосуванням ст.75 КК України слід вважати м'яким.

Вимоги апеляції про застосування додаткового покарання до ОСОБА_2не відповідають роз'ясненням, викладеним у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Керуючись вимогами ст.7, ч.6 ст.9, ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 23 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Вільнянському районному суді Запорізької області.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: