Ухвала суду № 41659552, 18.11.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 138/2825/13-к

Провадження №11-кп/772/695/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Савкова І. М.

Доповідач : Нешик Р. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2014 р. м. Вінниця

головуючого-судді: Нешик Р.І.

суддів: Олексієнка Ю.Г., Дедик В.П.

секретаря: Лупала М.А.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши 18 листопада 2014 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора із доповненнями, адвоката ОСОБА_3 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимий;

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна; ч.2 ст.305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна; ч.2 ст.322 у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст.54 КК України його позбавлено спеціального військового звання «майор».

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимий;

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна; ч.2 ст.305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна; ч.2 ст.307 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.2 ст.322 у виді 5 років позбавлення волі .

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

Вирішено питання із речовими доказами, залученими до справи.

За участю прокурора: Кузьміна С.В.

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі прокурора зі змінами ставиться питання про скасування вироку суду відносно обох обвинувачених і постановлення нового вироку і призначення за замах на контрабанду менш суворого покарання, а вцілому, на підставі ст.70 КК України ОСОБА_4 остаточно визначити 12 років позбавлення волі, із додатковою мірою і конфіскацією предмета контрабанди, а ОСОБА_5 - остаточне покарання на підставі ст.70 КК України визначити у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією предмета контрабанди та позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на 3 роки.

Адвокат ОСОБА_3 в своїй апеляції зі змінами в інтересах ОСОБА_5 просив вирок суду відносно підзахисного змінити в частині призначеного покарання, застосувавши вимоги ст.ст.69, 75 КК України звільнити від його відбування із визначенням іспитового строку, посилаючись на пом'якшуючі покарання обставини та його особу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 міститься прохання про скасування вироку суду і закриття провадження по справі за всіма епізодами обвинувачення, оскільки свої висновки суд обґрунтував доводами, які не відповідають закону, та зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам, а також що суд порушив вимоги КПК і неправильно застосував кримінальний закон.

Згідно вироку суду ОСОБА_4 і ОСОБА_5 засуджені за те, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді заступника начальника відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський» Могилів-Подільського прикордонного загону, будучи службовою особою, умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, з метою незаконного покращення показників в роботі, діючи за попередньої змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, запропонував останнім за грошову винагороду підшукувати осіб, з числа місцевих мешканців м. Могилів-Подільського, які б за грошову винагороду перетинали митний кордон України із прихованими при собі наркотичними засобами, після чого вказані особи затрималися б співробітниками Могилів-Подільського прикордонного загону або ж, за їх повідомленням, співробітниками Вінницької митниці з метою направлення до відповідних правоохоронних органів повідомлень про виявлення кримінальних правопорушень та реєстрацію в подальшому кримінальних проваджень, в результаті чого досягалося б штучне покращення результатів роботи ВПС «Могилів-Подільський» Могилів-Подільського прикордонного загону та, зокрема, ОСОБА_4

В подальшому, на виконання досягнутої вище домовленості ОСОБА_4 з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, останні на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, у якому фактично проживає ОСОБА_7, з метою контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в рахунок погашення грошової заборгованості та за додаткову грошову винагороду запропонували ОСОБА_7 перемістити наркотичний засіб через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, і отримавши згоду останнього, передали ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 30,61 г, який знаходився у прозорому поліетиленовому пакеті та повідомили, що він має перетнути митний кордон України та пройти до туалету, який знаходиться поблизу пункту пропуску в м. Отач на територію Республіки Молдова, де до нього підійде чоловік та забере пакет з наркотичним засобом.

Далі, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_4 про час та місце вчинення ОСОБА_7 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_4, в свою чергу, по лінії своєї оперативно-службової діяльності, використовуючи своє службове становище, через керівництво Могилів-Подільського прикордонного загону, проінформував Вінницьку митницю Мін доходів України, в результаті чого 10.07.2013 о 21 год. 40 хв., на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський - Отачь» ОСОБА_7 затриманий співробітниками Вінницької митниці. Під час проведення особистого огляду ОСОБА_7, на тілі останнього виявлено прихований від митного контролю поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №638 від 12.07.2013 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 30,61 г у перерахунку на висушену речовину, та яку він, отримавши від ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що діяли за попередньою змовою із ОСОБА_4, намагався перемістити на територію Республіки Молдова через митний кордон України з прихованням від митного контролю, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками Вінницької митниці Міндоходів України.

Крім того, встановлено, що на виконання досягнутої раніше домовленості ОСОБА_4 з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, останні 21.08.2013 приблизно о 15 год. 30 хв., діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи у м. Могилів-Подільському, на проспекті Незалежності, в районі розташування Могилів-Подільського районного центру зайнятості, з метою повторної контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., запропонували ОСОБА_8 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з вказаним наркотичним засобом. Отримавши згоду ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, передали йому пакет, у якому, відповідно до висновку експерта №800 від 23.08.2013 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 147,82 г у перерахунку на висушену речовину, та повідомили ОСОБА_8, що він має перенести цей пакет через річку Дністер та залишити його на території м. Отач (Республіка Молдова). Після чого, ОСОБА_8, приховавши вказаний вище пакет під футболку, з метою його переміщення на територію Республіки Молдова поза митним контролем, зайшов у річку Дністер, перетнувши митний кордон, однак з невідомих причин повернувся назад на територію України, залишивши пакет із наркотичним засобом при собі.

В той же час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_4 про час та місце вчинення ОСОБА_8 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_4, в свою чергу, по лінії своєї оперативно-службової діяльності, використовуючи своє службове становище, проінформувавши керівництво Могилів-Подільського прикордонного загону, організував вжиття заходів, в результаті яких, 21.08.2013 о 16 год. 05 хв. на березі річки Дністер ОСОБА_8 затримано співробітниками Могилів-Подільського прикордонного загону. Під час проведення особистого огляду ОСОБА_8, на тілі останнього виявлено прихований від митного контролю поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який він, отримавши від ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що діяли спільно із ОСОБА_4, перемістив через митний кордон України на річці Дністер поза митним контролем.

21.08.2013 ОСОБА_4 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, керуючи діями останніх, а також надаючи їм відповідні поради, в районі міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку №0127, здійснив незаконне переправлення через державний кордон України громадянина ОСОБА_8 Так, на виконання вказівок та порад ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою із останнім, 21.08.2013 ОСОБА_6 та ОСОБА_5, з метою контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., запропонували ОСОБА_8 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з вказаним наркотичним засобом.

Отримавши згоду ОСОБА_8, ОСОБА_5 передав йому пакет, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 147,82 г у перерахунку на висушену речовину.

У подальшому, приблизно о 15 год. 30 хв. 21.08.2013, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, умисно, діючи спільно із ОСОБА_4 та на виконання порад останнього, з метою організації незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України, привели його в район міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку №0127, та вказали ОСОБА_8 на місце із неглибоким руслом річки Дністер, де той має перемістити наданий йому пакет із наркотичним засобом убрід через державний кордон України та залишити його біля приватного будинку на протилежному березі вказаної річки, що знаходиться на території м. Отач (Республіка Молдова). Далі, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_8, на виконання порад ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діями яких, в свою чергу, керував ОСОБА_4, у заздалегідь визначеному місці незаконно перетнув державний кордон України та потрапив на територію Республіки Молдова, після чого повернувся у зворотному напрямку, де на березі річки Дністер, в районі прикордонного знаку №0127, його затримано військовослужбовцями Могилів-Подільського прикордонного загону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5, який підтримав доводи зміненої апеляції та просив не позбавляти його волі, посилаючись що діяв з метою викриття злочинів, але тепер усвідомив пагубність своїх дій, щиро каявся та посилався на збіг тяжких сімейних обставин; адвоката ОСОБА_3 щодо зміни вироку із доводів, наведених в ній; пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 і адвоката ОСОБА_2 в інтересах свого підзахисного, посилаючись на обгрунтованість доводів, викладених у їхній апеляції про скасування вироку і закриття кримінального провадження; дослідивши доводи всіх апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора. Разом з тим вирішили внести зміни у вирок відносно ОСОБА_5 в порядку ч.2 ст.404 КПК України та задовольнити апеляції адвоката ОСОБА_3 і обвинуваченого ОСОБА_4 із наступних підстав.

Виходячи з того, що вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг перевірив дотримання зазначених вимог при вирішенні даного провадження.

ОСОБА_4 в своїй апеляції посилається на незаконність вироку суду, оскільки він постановлений всупереч вимог закону не лише в частині визначення мотиву скоєного ним, а і відсутності в його діях складу злочину вцілому по пред'явленому обвинуваченню.

Щоб перевірити обґрунтованість його доводів, суд виходив із того наскільки і чим він їх обґрунтував.

Місцевий суд, викладаючи мотив вчиненого ОСОБА_4 визнав, що він заради отримання штучних показників в своїй роботі і роботі всього Могилів-Модільського прикордонного загону, за попередньою змовою із ОСОБА_6 і ОСОБА_5, запропонував їм за грошову винагороду підшуковувати осіб, які би за грошову виногороду переносили при собі наркотичні засоби, а при перетині кордону вони би затримувались прикордонниками або за їх повідомленням митною службою.

Тим самим, за вироком суду він задля роботи скоював сам тяжкі злочини, втянув ще 4 осіб у їх скоєння та мав понести витрати на розрахунки зі всіма учасниками злочинних дій.

ОСОБА_4 категорично заперечував визначений слідчим і судом мотив і наполягав, що ніяких підстав приписувати показники в своїй роботі і всього прикордонного загону у нього не було, коштів на це він не мав і ніхто йому їх не виділяв та що це вигаданий мотив, який не ґрунтується на доказах.

Місцевий суд, не погодившись із його позицією обґрунтував свій висновок показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, згідно яких оцінка діяльності роботи працівника прикордонної служби проводиться комплексно, одним із критеріїв оцінки діяльності є кількість заведених і реалізованих оперативно-розшукових справ та що свідок ОСОБА_11 підтвердив заохочення ОСОБА_4 за результатами роботи, а виявлення порушень є однією із підстав заохочень.

При перевірці обґрунтованості зазначеного висновку щодо мотиву суд виходив із того, що із прослуханих свідчень вищезазначених осіб видно, що система оцінки працівників прикордонного загону комплексна, як і зазначено у вироку, кількість заведених і розкритих кримінальних правопорушень є одним із багатьох критеріїв при оцінці працівника, що теж відповідає вироку. Проте, ніяких планів по розкриттю правопорушень немає, за виявлені правопорушення не даються ні позачергові звання, ні відпустки, ні премії, як і не накладаються стягнення за відсутність таких показників.

Саме ці обставини у показах свідків не відображені, та у вироку перекручені і оцінені в бік обвинувачення.

Посадові інструкції не прив'язували ОСОБА_4 до якихось показників у роботі.

Кримінальне провадження не містить наказів про заохочення обвинуваченого за виявлені правопорушення на кордоні, в тому числі немає ніяких даних щодо видачі йому чи комусь іншому із працівників премій за такі показники в роботі, що не узгоджується із вироком в частині грошових витрат, які ОСОБА_4 мав понести на чотирьох співучасників скоєного. Тим паче, за вироком суду ніхто із них і не отримував ці кошти.

Виключно позитивні характеризуючі дані по роботі на ОСОБА_4 не узгоджуються із діями, які визнав суд.

Із довідки слідчого по результатах службової перевірки в матеріалах оперативно-службової діяльності в справі ОСОБА_4 відсутні дані про фіксування ним злочину, скоєного ОСОБА_7 (т.3 а.с.265-267), що протирічить вказаному мотиву - отримання штучних показників в роботі, хоча дані недоліки в його роботі тягнуть за собою дисциплінарну відповідальність.

Більш того, місце і спосіб скоєння контрабанди ОСОБА_8 спростовують визнаний судом мотив ОСОБА_4, оскільки перетин ним кордону України поза митним контролем, вбрід по річці Дністер, ускладнював будь-яку фіксацію як прикордонною так і митною службою.

При тому, що ОСОБА_8 міг бути затриманий на території Молдови, де він уже перебував, але із невідомих причин повернувся, як і міг там залишитися чи повернутися в іншому місці, фіксація одягу ОСОБА_8 по фотографії не засвідчує, що він його залишав до перетину кордону, оскільки ОСОБА_8 роздягненим не міг пересуватися по території іншої держави.

ОСОБА_4 заперечував при відсутності мотиву на скоєння правопорушень будь-який зговір із обвинуваченими щодо контрабанди і стверджував, що діяв в межах службової інструкції, після отримання інформації про злочини інформував керівництво, після чого приймались рішення про затримання злочинців.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив такий зв'язок із ОСОБА_4, що не заперечується по вироку суду і пояснив, що кошти за інформацію про злочини отримував у визначеному порядку, але не від ОСОБА_4, що спростовує мотив, визначений судом.

Покази ОСОБА_6 дані ним в суді по епізоду із ОСОБА_7, не містять даних про співучасть у скоєнні ними правопорушення ОСОБА_4 та заявляв, що знайомство із ним мало місце після скоєння даного злочину та виключає скоєння злочину заради його показників.

По епізоду із ОСОБА_8 він, як свідок пояснив, що лише зі слів ОСОБА_5 дізнався, що ОСОБА_4 для показників необхідно було організувати злочин, за що мали би заплатити 5 000грн. Проте апеляційний суд визнав, що відповідно до ст. 97 КПК України не можуть визнаватися належними доказами такі покази, які дані з чужих слів, не підтверджуються іншими допустимими доказами є непереконливі і не відповідають показами ОСОБА_5, на якого він посилається.

Інших доказів в підтвердження мотиву скоєного судом не встановлено.

Зважаючи, що ті докази, на які суд послався у вироку в підтвердження мотиву скоєного неповно і неналежно викладені та однобічно, в сторону обвинувачення оцінені, а інших доказів, які би підтверджували даний мотив скоєного ОСОБА_4 не встановлено, колегія суддів визнала обґрунтованим доводи апеляції обвинуваченого в частині відсутності мотиву скоєного.

У вироку суд вірно зазначив, що для скоєння злочинів за ст.305 КК України не важливі мотив і мета скоєння, а при вчиненні злочину за ст.332 КК України дані обставини можуть бути різними.

Проте суд при цьому не врахував вимоги ст.91 КПК України, що вони мають бути обов'язково встановлені і доведені в рівній мірі, як і має бути доведеною винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Не спростовуючи обставин отримання інформації про злочини від ОСОБА_5, ОСОБА_4 пояснював, що подальші його дії відповідали його службовим обов'язкам та не мали ніякого особистого чи корисного інтересу для себе чи інших та категорично заперечував будь-яку злочинну співучасть у даних правопорушеннях, а тому не сприйняв вирок суду і в частині доведеності в його діях складу злочинів, за які його засудили.

Посилаючись на упередженість, необ'єктивність і безпідставність висновків суду в апеляції він навів доводи на їх спростування.

В зв'язку з чим, апеляційний суд перевірив обґрунтованість таких доводів та чи дотримані були судом вимоги закону при прийнятті такого рішення.

При розгляді даного провадження в місцевому суді мали би зберігатись об'єктивність і неупередженість та робитись висновки за своїм внутрішнім переконанням, повно і всебічно дослідивши надані в законному порядку докази всіма учасниками провадження з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність - з точки зору взаємозв'язку.

На підставі чого прийняти законне і обґрунтоване рішення, чого на думку апеляційного суд, не було дотримано.

Закон визначив, що виконавцем злочину є особа, яка безпосередньо вчиняла злочин.

Відповідно до норм ч.2 ст.28 КК України вчинення злочину співвиконавцями за попередньою змовою групою осіб визнається тоді, коли у його вчиненні приймали участь дві або більше особи, які заздалегідь домовилися про його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання об'єктивної сторони.

Як слідує зі змісту цієї статті домовленість про злочин повинна стосуватися спільності вчинення злочину, зокрема, узгодження об'єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних дій.

При цьому допускається технічний розподіл функцій, за якими кожен співучасник виконує певну роль. В такому випадку учасники такої групи діють як співвиконавці.

Із обставин встановлених за вироком суду роль ОСОБА_4, як співучасника контрабанди за попередньою змовою групою осіб зводилась до того, що він із використанням свого службового становища запропонував ОСОБА_6 і ОСОБА_5 підшуковувати за гроші осіб, які би переміщали наркотичні засоби через кордон України, а митна чи прикордонна служба їх би затримала.

В результаті такої змови за вироком суду було скоєно 2 епізоди контрабанди

Так, на виконання домовленості, після того як ОСОБА_5 і ОСОБА_6 підшукали ОСОБА_7, отримавши про нього повідомлення, як встановив суд ОСОБА_4 інформував про це керівництво.

В іншому випадку на досягнення домовленості із ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 останні два обвинувачені за 500грн запропонували ОСОБА_8 скоїти контрабанду наркотичних засобів. Після того, як ОСОБА_8 погодившись, зайшов в річку, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 знов повідомили ОСОБА_4 про час і місце вчинення ОСОБА_8 злочину, який в подальшому діяв як і в першому випадку, повідомив про це керівництво.

Факти затримання із наркотичними засобами ОСОБА_7 і ОСОБА_8 очевидні, відносно них винесені вироку, які вступили в законну силу.

Наскільки достатньо зібрано беззаперечних доказів для підтвердження співучасті в даних злочинах ОСОБА_4, суд перевірив при розгляді апеляційних скарг та встановив слідуюче. ОСОБА_4 стверджує в апеляції, що отримання інформації про скоєння злочинів, що послужила підставою для викриття винних, не містить ніякого складу злочину в цих діях, а нічого іншого він не скоював.

На переконання суду такі твердження заслуговують на увагу і підтверджуються наступним.

За вироком суду, винесеного по угоді із прокурором про визнання винуватості ОСОБА_7 був засуджений по обставинах від 10.07.2013 року по кримінальному провадженню, яке було виділено в окреме, за замах на контрабанду наркотичних засобів, який був скоєний за попереднім зговором із невстановленою слідством особою, який і передав йому наркотик, а ОСОБА_7, без зазначення мотиву, мав його перемістити через кордон, але був затриманий інспектором митниці. При тому, що повідомлення інспектора митниці ОСОБА_12 про протиправне діяння ОСОБА_7 датоване 10.06.2013 року (т.3 а.с.8), хоча вчинення злочину мало місце 10.07.2013 року (т.2 а.с.36).

По угоді з прокурором про визнання винуватості за контрабанду наркотиків за вироком суду від 20.12.2013 року був засуджений і ОСОБА_8, за яким він визнаний винним в тому, що згодився на пропозицію ОСОБА_6 і ОСОБА_5 перенести річкою канабіс, за що мав отримати 500грн, залишити його у визначеному місці, забравши звідти цигарки, повернутися (т.2 а.с.34-35).

Проте ОСОБА_8 як було встановлено, після перетину кордону із невідомих причин повернувся з наркотичною речовиною, де і був затриманий.

Будучи допитаними як свідки по даному провадженні обоє вони підтверджували зазначені обставини але нічого не вказували про знайомство із ОСОБА_4, про існування якого вони не знали взагалі.

Відносно ОСОБА_6 прокурор також згодився укласти угоду про винуватість, на підставі чого був винесений вирок, яким затверджена дана угода. Згідно цього вироку взаємозв'язок ОСОБА_6 і ОСОБА_5 із ОСОБА_4 зводився до того, як зазначено у вироку суду, що вони діяли за попередньою змовою. Проте, в чому саме полягали ці дії не розкрито. У вироку нічого не зазначалось про отримання вказівок чи команд від ОСОБА_4 на скоєння правопорушень.

Із показів, ОСОБА_6, викладених у вироку відносно нього, ОСОБА_5 сам спілкувався по телефону із ОСОБА_4, сам повідомляв про ОСОБА_7 і ОСОБА_8 перед скоєнням злочинів. Проте, ні про які обставини готування до злочинів, місця, часу, способу скоєння, між ними розмови не велися, хоча в оскаржуваному вироку суд безпідставно суд визнав ці обставини.

Такої необхідності обговорювати зазначені обставини і не було, оскільки як було встановлено судом домовленість ОСОБА_6 і ОСОБА_5 про скоєння злочину з ОСОБА_8 мала місце о 15.30год, о 16.05год ОСОБА_8 уже був затриманий.

За цей короткий час, за показами ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вони самі знайшли ОСОБА_8 і запропонували йому скоїти злочин, самі визначили спосіб, місце перетину кордону, куди всі разом направились. В зв'язку з чим, їхні дії не потребували ні керівництва, ні вказівок від ОСОБА_4

Проте суд у вироку в одному випадку визнав, що обоє - ОСОБА_6 і ОСОБА_5 лише повідомили ОСОБА_4 про час і місце вчинення злочину ОСОБА_8, в іншому випадку при обґрунтуванні доведеності вини у скоєнні злочину ОСОБА_4 за ч.2 ст.332 КК України, що останній керував їх діями, обговорював місце і спосіб вчинення злочину його виконавцем - ОСОБА_8 Останні висновки він зробив із посиланням на покази ОСОБА_6, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 і ОСОБА_15

Проте звернувшись до показів зазначених осіб, жоден із них не заявляв про таку обізнаність, які про це і не могли знати.

Щодо показів ОСОБА_6, то винесений вирок відносно нього і порядок його прийняття ставить під сумнів правдивість його пояснень щодо ОСОБА_4, які крім того суперечать іншим доказам, що виключають участь ОСОБА_4

Свої висновки суд робить з наступного.

Дане кримінальне провадження надійшло в суд відносно всіх трьох обвинувачених - ОСОБА_6, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 перед закінченням судового розгляду по ньому до допиту обвинуваченого ОСОБА_6: 02.04.2014 року із невідомих причин з'явилась угода між прокурором і обвинуваченим ОСОБА_6 про винуватість, в якій йшлася мова і про повне визнання обвинувачення, обставини пом'якшуючі покарання, в тому числі щире каяття, збіг тяжких особистих сімейних обставин, хоча ні в обвинувальному акті цього не містилося і обвинувачений іще не допитувався, із визначенням йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України (т.2 а.с.8).

Після чого, 16.04.2014 року всупереч вимог п.8 ст.469 КПК України, без виділення відносно нього матеріалів кримінального провадження була винесена ухвала про зупинення провадження процесуальних дій (т.2 а.с.3) та цього ж числа суд виніс вирок по ньому, яким була затверджена угода, згідно якої в числі інших зобов'язань ОСОБА_6 мав беззаперечно визнавати обвинувачення, співпрацювати із правоохоронними органами у викритті правопорушень, а в разі невиконання зобов'язань відповідати за кримінальним законом.

Лише після цього ОСОБА_6 під даними ним зобов'язаннями був допитаний як свідок по даному провадженню, яке продовжилось далі та свідчив по обставинах та участі ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на боці обвинувачення.

А тому правдивість показів ОСОБА_6 щодо участі ОСОБА_4 викликають сумніви.

Зважаючи, що покази інших допитаних осіб - обвинувачених, свідків не свідчать про співучасть чи участь ОСОБА_4 у контрабанді наркотичних засобів, суд перевірив законність інших документів, на підставі яких обґрунтований вирок та які заперечуються обвинуваченим.

ОСОБА_4 оскаржив посилання у вироку в підтвердження зв'язків із ОСОБА_6 на телефонні спілкування між ними, та пояснював, що ніколи не спілкувався по телефону із ОСОБА_6 та не мав у користуванні абонентського номеру «Київстар» НОМЕР_3.

Оскільки на підставі телефонних зв'язків за даним номером були складені і залучені деякі документи, суд при перевірці доводів апеляції ОСОБА_4 їх дослідив.

Під час обшуку при затриманні ОСОБА_4 у нього був вилучений телефон «NOKIA 6700» із сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером ІМЕІ телефону НОМЕР_1 ОСОБА_4 визнав, що користувався даним телефоном і в ньому використовував лише номер НОМЕР_2 та що ні якого іншого телефону і номера він не мав.

Телефонні апарати також вилучались у ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та при їх огляді у них обох у розділі контакти був виявлений абонент «ОСОБА_4».

Всупереч вимог ст.40 КПК України, без погодження із прокурором та без отримання дозволу слідчого судді про проведення негласних слідчих дій слідчим 22.07.2013 року було дане доручення заступнику начальника ВБКОЗ для встановлення деяких обставин по скоєній контрабанді ОСОБА_7, на що було отримано декілька відповідей, в тому числі і про те, що оперативним шляхом було встановлено, що ОСОБА_4 не лише організував контрабанду наркотиків, яку вчиняв ОСОБА_7, а і у повсякденній діяльності він користувався двома номерами телефонів, в тому числі і НОМЕР_3 мобільного оператора «Київстар» (т.4 а.с.333).

Після чого був данний дозвіл на зняття інформації з телекомунікаційних мереж з абонентського номеру телефона ОСОБА_6 НОМЕР_4 за період часу з 15.08.2013 року по 03.09.2013 року.

Розшифровкою інформації оперуповноваженим було встановлено, що в зазначений період з номером телефону ОСОБА_6 відбувалось з'єднання абонентів, в тому числі за номером НОМЕР_3, який був визначений як «невідомий» (т.3 а.с.348-358).

На підставі ухвали слідчого судді був також даний доступ до огляду оптичного диску, що містить інформацію по телефонних з'єднаннях із абонентськими номерами, в тому числі, якими користувались ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4 по номеру, який ОСОБА_4 визнає та із номером НОМЕР_3, належність якого заперечує.

На підставі даного доступу слідчий склав протокол, де сам визначив прізвища абонентів між якими проводились з'єднання і зазначив, що по телефону НОМЕР_3 спілкувався ОСОБА_4

Зазначеними документами суд обґрунтував доведеність вини ОСОБА_4 у пред'явленому йому звинуваченні.

Проте суд, оцінивши їх в нарадчій кімнаті визнав їх недопустимими, оскільки довідка про користування ОСОБА_4 абонентським номером телефону НОМЕР_3 отримана всупереч закону, без попереднього дозволу слідчого судді.

По справі крім тверджень ОСОБА_6 не встановлено, що «ОСОБА_4» це ОСОБА_4

Сам зміст розшифровки телефонних розмов, що відбувались з 15.08.2013 року по 03.09.2013 року ніякого відношення до обговорення місця, способу, часу скоєння злочину ОСОБА_8 не має, хоча суд безпідставно послався на них в своєму вироку.

Час телефонних з'єднань не узгоджується із часом скоєння злочину.

Відсутність даних про належність вказаного абонентського номера ОСОБА_4 не дає підстав визнати, що розмови відбувались саме із ним. По кримінальному провадженню не проводилась експертиза на належність голосу ОСОБА_4, а сам він категорично заперечував розмови.

За одним протоколом абонент під даним номером значиться «невідомий», в іншому - ОСОБА_4

На переконання суддів не є доказом суб'єктивний висновок слідчого, що на оптичному диску містяться телефонні з'єднання між ОСОБА_6 і ОСОБА_4 в період часу з 01.04.2013 року по 01.10.2013 рік, без чиїхось уточнень належності голосу, конкретних дат, при тому що злочини вчинялись 10.07.2013 року і 21.08.2013 року. А тому висновки суду, пов'язані із даними доказами є нікчемними.

Більша частина інших перелічених у вироку доказів підтверджують доведеність вини виконавців контрабанди, але не підтверджують обставин пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення, за яке він на переконання суду незаконно засуджений.

В зв'язку з чим, вирок суду відносно ОСОБА_4 слід скасувати не лище щодо засудження його за статтями кримінального кодексу по контрабанді, а і за ч.2 ст.332 КК України. Перш за все, слід визнати, що ті дії, які суд вмінив ОСОБА_4 у вину, а саме, що він керував, давав поради ОСОБА_6 і ОСОБА_5 при скоєнні злочинів ОСОБА_8 в тому числі і ОСОБА_7 ніким і нічим не підтверджуються.

Крім заперечень ОСОБА_4 вцілому всього обвинувачення, інші обвинувачені пояснювали, що все трапилось швидко і спонтанно. Вони самі знайшли ОСОБА_8, самі його умовили скоїти злочин. До входження ОСОБА_8 в річку в бік Молодови ніхто із ОСОБА_4 не спілкувався і ніяких вказівок від нього не отримував.

Проте дане обвинувачення, на переконання суддів, не може мати місце не лише в зв'язку із запереченням всіх осіб, причетних до злочинів та у зв'язку із тим, що воно не доведене, а із підстав, що його не могло бути взагалі оскільки зайво було пред'явлення.

Свої висновки суд обґрунтовує наступними доводами.

Всім трьом засудженим по даному кримінальному провадженні були висунуті підозри у співучасті в контрабанді за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та у незаконному переправленні останнього через держаний кордон України, керівництво і сприяння вчиненню, порадами за попередньою змовою групою осіб.

Незаконне переправлення осіб через державний кордон України передбачає дії особи, яка у співучасті із іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом її використання забезпечила перетинання державного кордону України іншими особами.

Хоча ОСОБА_4 не був на місці перетину державного кордону України, все ж судом було визнано, що він керував такими діями, незважаючи що при цьому необхідне безпосереднє перебування під час переправлення винного, який за показами ОСОБА_8 його не знав.

Із диспозиції ст.332 КК України вбачається, що особа, яка допомагає у незаконному перетинанні державного кордону України може бути або керівником або ж сприяти вчиненню даного злочину, але в обох ролях однозначно, як то визнав суд особа бути не може.

З об'єктивної сторони злочин за ст.305 КК України характеризується переміщенням наркотичних засобів через митний кордон України поза митним контролем і дії винних повністю охоплюються цим законом і додаткової кваліфікації не потребують.

А тому слід визнати незаконним засудження не лише ОСОБА_4 за с.2 ст.332 КК України, а і обвинуваченого ОСОБА_5

Оскільки відносно ОСОБА_6 виносився вирок і за даним обвинуваченням, який вступив в законну силу, внесення будь-яких змін в нього при перегляді апеляційних скарг інших обвинувачених не допускається.

Порушення вимог КПК при відкритті слідчим матеріалів іншій стороні, на що посилався ОСОБА_4 в апеляції, не приймаються до уваги, оскільки ніяким чином не впливають на прийняття рішення апеляційним судом.

Стосовно неповноти досудового і судового слідства, на що посилається апелянт, яка зводилась до відмови у заявленому клопотанні про витребування додаткових матеріалів, то це питання вирішилось в апеляційній інстанції шляхом відмови ОСОБА_4 від зазначених доводів.

Таким чином, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність явились підставами для скасування вироку суду відносно ОСОБА_4 і задоволення його апеляційної скарги про закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу злочинів, за якими він засуджений.

В зв'язку зі зміною апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5, апеляційний суд відповідно ч.1 ст.404 КПК України розглядав апеляційну скаргу в її межах та у відповідності до норм ч.2 ст.404 КПК України.

ОСОБА_5, крім інших статей кримінального кодексу був засуджений також за незаконне зберігання, перевезення з метою збуту та за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Хоча ОСОБА_5 підтримав зміни до апеляції, які стосуються лише міри покарання, не оскаржував вирок суду в частині кваліфікації скоєного і доведеності вини, проте за явної неузгодженості і протиріччі у доказах і невідповідності юридичної оцінки дій, вирок в апеляційний суд вправі змінити поза межами апеляційних вимог, що не погіршує становище обвинуваченого.

Із змісту обставин встановлених по вироку суду і доказів, якими вони обґрунтовані така ознака контрабанди, як «перевезення» взагалі не вбачається, як і не було встановлено хто, коли за скільки придбав наркотики, які мали переміститись до Молдови ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та хто саме їм їх передав і за що.

Процесуальні документи, які залучені відносно ОСОБА_5 в підтвердження звинувачення у контрабанді наркотичних засобів, містять такі суттєві протиріччя які не усунуті по вироку та яким не дана ніяка оцінка, що і вплинуло на зміну рішення місцевого суду.

Так за вироком суду по даному кримінальному провадженню встановлено, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 по домовленості із ОСОБА_4 запропонували спочатку ОСОБА_7, а потім ОСОБА_8 перемістити наркотики через державний кордон України та обоє передали їх.

ОСОБА_5 в апеляційній інстанції визнав, що перебував із ОСОБА_7 і ОСОБА_8 при передачі ОСОБА_6 наркотичних засобів, проте пояснював, що у нього не було наркотичної речовини і він її не передавав і сам він цього не робив.

ОСОБА_6 під час допиту як свідок по даному кримінальному провадженню пояснив, що ОСОБА_7 сам брав наркотик із сумки ОСОБА_5.

По другому епізоду контрабанди ОСОБА_6 не вказував ні про придбання, ні про передачу канабісу, лише з метою уточнення попередніх показів на слідстві, він пояснив, що вони із ОСОБА_16 мали взагалі насипати сухої кропиви, проте, звідки взявся в ОСОБА_8 наркотик не міг пояснити, що вбачається із запису показів на диску, які не відображені у вироку (т.4 а.с.58).

ОСОБА_4 заперечував не лише контрабанду, а і своє відношення до зберігання, перевезення і збуту наркотиків безпосереднім виконавцям злочинів.

Свідок ОСОБА_7 в суді заявив, що від обох осіб отримав пропозицію про скоєння контрабанди наркотичних засобів, але хто їх передав не зазначив.

За вироком, винесеним відносно ОСОБА_7 взагалі особа, яка запропонувала і передала йому наркотики для переміщення через кордон України невстановлена слідством (т.2 а.с.36).

Свідок ОСОБА_8 не озвучив в суді звідки у нього взялися наркотики, але вирок відносно нього містить інші відомості стосовно даних обставин (т.2 а.с.34).

Пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення, угода із прокурором про визнання винуватості та вирок про її затвердження відносно нього в частині особи, яка пропонувала перенести наркотичні засоби та хто передав їх ОСОБА_7 і ОСОБА_8 містять суттєві не усунуті протиріччя і розбіжності (т.1 а.с.245-247, т.2 а.с.8-11, 15-16).

Проте, за наявності вищезазначених доказів ОСОБА_6 за даними обставинами не звинувачував ся і не засуджувався у скоєнні злочинів за ст.307 КК України.

Хоча такі ж суперечності в показах допитаних осіб щодо винного у зберіганні і перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та їх збут, вчинені повторно, залишились при вирішенні долі ОСОБА_5

Інших доказів в підтвердження зазначеного обвинувачення судом не встановлено.

Тому було би не лише не законно , а і несправедливо при одних і тих же обставинах залишити без змін вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України. А тому вирок в цій частині відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.

Оскільки скасування вироку і закриття кримінального провадження апеляційним судом відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України виходить за межі апеляційних вимог, проте відповідно до ч.2 ст.404 КПК України знаходяться у правовому полі.

Обґрунтовуючи свої висновки стосовно доводів апеляції ОСОБА_4, суд наводив свої доводи стосовно того хто визнається співвиконавцем контрабанди.

Встановлено, що ОСОБА_5 безпосередньо не здійснював переміщення наркотичних засобів через митний кордон, поза митним контролем чи з приховуванням від нього спільно із ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 і заздалегідь не домовлявся про його спільне вчинення, а лише, як встановив суд та що не заперечується обвинуваченим ОСОБА_5 пропонував обом скоїти злочин, ОСОБА_7 - за списання боргу ОСОБА_6, а ОСОБА_8 - за грошову винагороду, незалежно від того, що дані умови не виконані, його участь слід визнати як підбурювання до скоєння контрабанди, оскільки він схилив і підкупив виконавців до скоєння даних злочинів, а тому його дії за обома епізодами обвинувачення слід кваліфікувати через п.4 ст.27 КК України.

В зв'язку з чим слід виключити із обвинувачення, встановленого судом за ч.2 ст.305 КК України, кваліфікуючу ознаку «попередня змова групою осіб».

Зазначені зміни вироку суд робить у відповідності до п.13 ст.3 та ч.2 ст.404 КПК України, що не є новим обвинуваченням, не тягне погіршення становища обвинуваченого, а навпаки, такий вид співучасника злочину є менш небезпечним, ніж безпосереднє виконавство.

Щодо помякшення покарання, яке просить адвокат у апеляції в інтересах ОСОБА_5, суд виходив із наступного.

ОСОБА_5 лише в апеляційній інстанції зізнався, що був причетний до скоєння обох епізодів контрабанди наркотиків та наполягав, що своєю участю в них він намагався викрити злочинців, проінформувавши ОСОБА_4 про підготовку до злочинів. Свою поведінку засуджував та запевняв що більше не стане на такий шлях.

Обвинувачений, розкриваючи злочин інших, сам скоїв кримінальне правопорушення, за яке наступає кримінальна відповідальність від якої не може бути звільнений ОСОБА_5 Хоча дану обставину слід визнати однією із пом'якшуючих.

Апеляційний суд, змінивши вирок відносно винного, значно зменшив об'єм обвинувачення та його роль в ньому, що в свою чергу, знижує ступінь суспільної небезпеки особи винного та вчиненого ним діяння.

Судом враховується скоєння ОСОБА_5 злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Так, за 3 дні до вчинення злочину із ОСОБА_8 дружина народила сина, в даний час вона знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, постійної роботи обвинувачений не має, кошти заробляє тимчасовими заробітками, його мати інвалід першої групи, та потребує стороннього догляду, батько - третьої.

Один із скоєних злочинів незакінчений.

А тому дані обставини суд вважає пом'якшуючими, що дають підстави до призначення більш м'якого покарання, ніж передбачене законом на підставі ст.69 КК України.

Крім того, встановлені обставини, що характеризують особу ОСОБА_5, зокрема, він вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується за час навчання позитивно, добре поводиться в побуті за місцем проживання, на утриманні непрацюючі члени сім'ї, в тому числі малолітній син.

На призначення покарання ОСОБА_5, на переконання суду, впливає також стадія вчинення злочину і ступінь його участі у них, після вчинення яких ні для кого не наступило тяжких наслідків.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного і обставини, що пом'якшують покарання, за відсутності обтяжуючих, суд вважає за можливе звільнити на підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 від відбування покарання із випробуванням та іспитовим строком, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення, попередження скоєння нових злочинів та відповідатиме нормам ст.65 КК України.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід залишити без задоволення, оскільки вона упереджена і необґрунтована.

Про упередженість засвідчує його прохання в першій апеляційній скарзі призначити обом ще суворіше покарання за замах на контрабанду наркотиків при тому що суд визначив за даним злочином і так надмірне покарання, що перевищує допустиме (а.с.105-106).

Крім того, прокурор просив ОСОБА_5, крім основного остаточного покарання строком на 11 років позбавлення волі призначити додаткове - позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, хоча обвинувачений в зазначених органах не працює. За одні і ті ж дії прокурор просив ОСОБА_6 до визначеного покарання застосувати норми ст.ст.69, 75 КК України, що не узгоджується із справедливим і неупередженим відношенням до всіх обвинувачених.

Враховуючи, що по вироках суду відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 приймались рішення щодо знищення речового доказу - канабісу, але ніяких даних про їх виконання немає, відповідно обов'язкової санкції ч.2 ст.305 КК України необхідно застосувати дану норму щодо спеціальної конфіскації наркотичних засобів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 409, 411, 413-414, 419 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційні скарги прокурора із доповненнями залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовільнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовільнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року відносно ОСОБА_4, засудженого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.2 ст.305, ч.2 ст.332 КК України скасувати, а справу провадженням за даними статтями відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Скасувати вирок суду в частині позбавлення його спеціального війського звання «майор» та повернути ОСОБА_4 належний йому мобільний телефон «NOKIA 6700».

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року відносно ОСОБА_5 в частині засудження його за ч.2 ст.332 КК України скасувати, а справу провадженням в цій частині відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України скасувати, справу провадженням в цій частині закрити за недоведеністю його вини у скоєнні даного правопорушення.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.305, ч.4 ст.27, ч.2 ст.305 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.305 КК України із застосування ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

За ч.4 ст.27, ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

Згідно ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування основного покарання із випробування та 3 річним іспитовим строком.

На підставі ст.76 КК України покласти на нього обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців із дня її проголошення.

Судді:

Р.І. Нешик Ю.Г. Олексієнко В.П. Дедик

З оригіналом вірно: