Ухвала суду № 41593862, 26.11.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/5995/14-ц Головуючий у І інстанції Волчко А.Я. Провадження № 22-ц/780/6289/14 Доповідач у 2 інстанції ГолубКатегорія 21 26.11.2014

УХВАЛА

Іменем України

26 листопада 2014 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Голуб С.А.

суддів: Таргоній Д.О., Приходька К.П.

при секретарі: Черепинець А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2014 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, третя особа: відділ державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :

У червні 2014 року позивач пред»явив в суді названий позов посилаючись на те, що з 19 березня 2013 року він проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується довідкою форми № 3 за вих. № 795.

З телефонної розмови з державним виконавцем Києво-Святошинського відділу ДВС ОСОБА_5 позивач дізнався про існування виконавчого провадження № 38761083, яке було відкрите на підставі виконавчого напису нотаріуса від 09 квітня 2013 року.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений з грубим порушенням законодавчих норм та повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав. Так, виконавчий напис вчинений на загальну суму 2 936 870 гри, 11 коп., а саме: нараховані 30% річних за прострочення виконання зобов'язання у розмірі 33720 грн. 95 коп., загальна прострочена заборгованість за договором позики у розмірі 2 818 800 грн. 11 коп., витрати на страхування нерухомого майна у розмірі 14 599 грн. 16 коп., витрати на нотаріальні послуги у розмірі 69 750 грн. 00 коп.

Позивач вважає, що нотаріус безпідставно включив до безспірних вимог стягувача за договором займу витрати по вчиненню виконавчого напису у розмірі 69 750 грн. та витрати по страхуванню нерухомого майна у сумі 14 599 грн.

Крім того, як зазначив ОСОБА_1, спірний виконавчий документ не містить усіх належних реквізитів, які передбачені вимогами Закону України «Про виконавче провадження», а саме: відсутній номер рішення, згідно з яким видано документ та адреса місця проживання чи перебування боржника та місце його роботи.

Також, у порушення вимог Закону України «Про іпотеку», позивач не отримував письмову вимогу про усунення порушення зобов'язання.

Позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 09 квітня 2013 року, вчинений на користь ОСОБА_3, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2014 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідно до статті 303 ЦПК України, апеляційний суд при перевірці законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції не має права виходити як за межі апеляційної скарги, так і за межі вимог заявлених у суді першої інстанції.

Колегія суддів, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 квітня 2012 року позивачем було укладено з ОСОБА_3 договір позики на суму 310 000 доларів США, який був посвідчений нотаріально.

Відповідно до додаткової угоди № 1 до договору позики від 06 липня 2012 року ОСОБА_1 додатково отримав в борг від ОСОБА_3 477 900 грн., що в еквівалентні становило 59000 доларів США.

Для забезпечення виконання зобов'язання за договором позики між сторонами було укладено договір іпотеки від 10 квітня 2012 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим № 1712.

До вказаного договору іпотеки 06 липня 2012 року був укладений додатковий договорі № 1 відповідно до якого іпотекою також забезпечувалось виконання позивачем зобов»язань за додатковим договором позики від 06 липня 2012 року на суму 59 000 доларів США.

В іпотеку позивачем було передано земельну ділянку площею 0,2397 га що розташована в АДРЕСА_2 та домоволодіння АДРЕСА_2, яке розташоване на вказаній земельній ділянці.

В результаті виникнення з боку позивача заборгованості за вказаним договором позики перед ОСОБА_3 у розмірі 2 818 800,11 грн., суми заборгованості за процентами у розмірі 33720,95 грн., витрат понесених іпотекодержателем на страхування майна переданого в іпотеку у розмірі 14599,16 грн. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було видано виконавчий напис від 09 квітня 2013 року, зареєстрований в реєстрі за №657, про звернення стягнення на земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та житловий будинок, розташований на зазначеній земельній ділянці за тією ж адресою, які належать на праві власності ОСОБА_1 та отримано плату за вчинення виконавчого напису у сумі 69 750 грн.

Для вчинення виконавчих написів, ОСОБА_3 були надані нотаріусу всі необхідні документи:

1) Оригінали: договір позики, гцо посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 918 та Додатковий Договір № 1 до договору позики від 06.07.12 р. посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 1710;

2) Оригінали: договір іпотеки від 10.04.2012 p., що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 920 та додатковий Договір № 1 до договору іпотеки від 06.07.12 p., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 1712;

3) Оригінал: Квитанція страхової компанії на суму 14599 грн. 16 коп. про внесення плати за страхування майна;

4) " Оригінал: Розрахунок заборгованості за договором позики;

5) Копії: розписки Позикодавця (Відповідача ОСОБА_3) про часткове отримання коштів від Позичальника (Позивача ОСОБА_1);

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин справи, на думку колегії суддів, правильно керувався "Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженим Постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172, п.п. 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року, ст.ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку", ст.ст. 31, 34, 87-89 Закону України "Про нотаріат", ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", ст.ст. 526, 589, 590, 610, 611 ЦК України, ст.ст. 60, 88 ЦПК України та дійшов вірних висновків щодо недоведеності та необгрунтованості вимог та відсутності законних підстав для їх задоволення.

Рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і підстав для його скасування при апеляційному розгляді справи не встановлено. Апеляційна скарга висновків суду не спростовує і посилання на обставини, які б свідчили про незаконність ухваленого рішення не містить.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині не надіслання позивачу повідомлення про можливе вчинення виконавчого напису судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до п. 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом міністерства юстиції України від 22.02.2014, № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п.3.4.11. договору Іпотеки Іпотекодавець зобов'язаний у п'ятиденний строк письмово повідомити Іпотекодержателя про зміну реєстрації та/або місця постійного проживання та/або місцезнаходження Іпотекодавця, зміну місця працевлаштування, прізвища, імені, по - батькові, та інших обставин, що можуть вплинути на виконання зобов'язань за цим Договором та Договором позики.

Відповідно до п.п. 9.3. та 9.6. Договору Іпотеки будь-які повідомлення, які направляються Сторонами одна одній в рамках цього Договору, повинні бути здійснені в письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом 'на замовлення або доставлені особисто на адресу Сторін.... 9.6. Сторони зобов'язані вчасно та з урахуванням пункту 3.4.11 цього Договору повідомляти одна одну про зміни адрес, місця проживання, місцезнаходження, номерів телефонів,банківських реквізитів та про всі інші зміни, які здатні вплинути на реалізацію цього Договору та виконання зобов'язань за ним.

На момент укладення договору іпотеки фактичне місце проживання як і місце реєстрації було вказане Позивачем, як: АДРЕСА_1. Відповідно до довідки Ф-3 виданої 07.04.12 р. за № 531 виконавчим комітетом Шпитьківської сільської Ради Києво-Святошинського району Київської області у будинку за адресою: домоволодіння АДРЕСА_2 ніхто не був зареєстрований (зазначено також у п. 2.1.5 Договору Іпотеки).

Оскільки адреса проживання (реєстрації) позивача (Іпотекодавця) у договорі Іпотеки вказана як: АДРЕСА_1, а будь яких повідомлень від позивача на адресу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та відповідача ОСОБА_3 не надходило, та, підтвердження таких повідомлень суду позивачем не надано, вказана у виконавчому написі адреса вважається належною. Всі повідомлення (згідно п. 9.3. договору іпотеки) направлені на адресу сторони договору вказану у договорі вважаються належно надісланими.

Цими ж аргументами було спростовано твердження ОСОБА_1 про неотримання повідомлення з підстав «неможливості прочитати дату на накладній», «невідповідності ініціалів на накладній» та іншим.

Суду першої інстанції у присутності ОСОБА_1 були надані для огляду всі оригінали документів, в т.ч. накладна від 04.03.14 р. про направлення на адресу ОСОБА_1 повідомлення про порушення умов договору позики.

Судом першої інстанції документи були оглянуті та надано їм правової оцінки.

Також вказані документи, а саме оригінал накладної був оглянутий судовою колегією при розгляді справи в апеляційному суді. Також судовою колегією був оглянутий журнал реєстрації вихідної кореспонденції приватного нотаріуса ОСОБА_4, який належним чином оформлений і в якому містився запис про направлення ОСОБА_1 4.03.2013 року повідомлення.

Судова колегія також не може погодитись із доводами позивача щодо неправильного включення нотаріусом до виконавчого напису сплачених відповідачем страхових платежів.

Відповідно до Договору Іпотеки Іпотекодавець зобов'язаний « 3.4.10. Відшкодувати в повному обсязі витрати та збитки, які виникли у Іпотекодержателя в зв'язку з невиконанням Іпотеко давцем зобов'язань за цим Договором, а також витрати Іпотекодержателя, пов'язані з виконанням цього Договору.» « 4.2. Іпотекодавець зобов'язаний в день укладення цього договору або на наступний робочий день застрахувати Предмет іпотеки на його повну вартість, але не на меншу за узгоджену Сторонами і зафіксовану в п. 1.6 цього Договору оціночну вартість, та надати Іпотекодержателю нотаріально посвідчену копію договору страхування (страхового полісу). У випадку, якщо договір страхування закінчується раніше ніж договір позики, зобов'язання за яким забезпечуються цим Договором, іпотекодавець зобов'язаний не пізніше дня, коли закінчується дія договору страхування застрахувати предмет іпотеки на повну його вартість та на строк, не менший ніж термін дії договору Позики, та надати Іпотекодержателю нотаріально посвідчену копію договору страхування (страхового полісу). Предмет іпотеки страхується на користь Іпотекодержателя за рахунок коштів Іпотекодавця.... 4.6. У випадку недотримання Іпотекодавцем умов, передбачених п.п. 4.1., 4.2., 4.5. цього Договору Іпотекодержатель на власний вибір має право, як окремо, так і в сукупності вчиняти наступні дії:

- застрахувати на підставі цього Договору Предмет іпотеки за власний рахунок, на свою користь, з подальшим відшкодуванням всіх здійснених страхових платежів з Іпотекодавця, з чим останній погоджується.»

Іпотекодержатель скористалась своїм правом та за власні кошти застрахувала передане Позивачем в Іпотеку майно, оскільки Позивач (Іпотекодавець) не виконав умов п. 4.2. Договору Іпотеки.

Крім того, критично судом розцінюються і доводи позивача щодо завищеного розміру отриманої нотаріусом плати за вчинення виконавчого напису у сумі 69750 грн.

Відповідно до ст.31 Закону України "Про нотаріат" № 3125-ХІІ від 02 вересня 1993 року (з наступними змінами і доповненнями) приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою.

Указом Президента України "Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій" від 10 липня 1998 року передбачено, що розмір плати, яка справляється за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами, не може бути меншим від розміру ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії.

Згідно ч.3 ст.3 та п.п. "Л"п.3 ст.4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від 21 січня 1993 року (з наступними змінами і доповненнями) передбачено, що за видачу виконавчого напису, вчинювану державними нотаріальними конторами, справляється державне мито в розмірі 1% вартості майна, яке підлягає витребуванню, але не менше 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян .

Таким чином граничний максимальний розмір такої плати для приватних нотаріусів чинним законодавством України не обмежений, судова колегія вважає, що визначена за домовленістю між нотаріусом та ОСОБА_3 плата за видачу виконавчого напису не порушує прав позивача.

Щодо доводів позивача про відсутність у виконавчому написі номера рішення, за яким провадиться стягнення, не зазначення місця роботи боржника, або відомостей про те, що він є безробітним, то вони також не доводять порушень приватним нотаріусом законодавства щодо вчинення виконавчого напису, оскільки стягнення здійснюється на підставі іпотечного договору за рахунок майна, переданого в іпотеку.

Нотаріальна дія не може бути скасована лише з мотивів не зазначення місця роботи позивача, оскільки законодавством про нотаріат такі наслідки не передбачені.

Стосовно твердження позивача щодо відсутності у виконавчому написі даних про строк, за який проводиться стягнення слід зазначити наступне: що у виконавчому написі зазначені договори позики та іпотеки (номер реєстрації та дата укладення) посилання на які по своїй суті є вказівкою за який період проводиться стягнення;

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2 при вирішенні питання щодо обґрунтованості позовних вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення.

Що ж стосується доводів позивача щодо наявності арешту на предмет іпотеки, то ці доводи не можуть бути підставою для скасування рішення суду виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. 3.6., 3.7. Наказу Мінюсту від 22.02.2012, № 296/5 "Про

затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

А п. З Наказу Мінюсту від 22.02.2012, № 296/5 "Про затвердження порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" встановлюються умови вчинення виконавчого напису: відсутність арешту майна не є умовою вчинення виконавчого напису.

Чинним законодавством не передбачено відмову нотаріуса від вчинення виконавчого напису у випадку арешту майна.

Крім того, слід зазначити, що при вчиненні виконавчого напису не відбувається відчуження майна, тому посилання Позивача на норми ст. 170 КПК України є безпідставними.

З огляду на вище викладене та на те, що на момент вчинення виконавчого напису:

- Боржника (Позивача) було письмово попереджено про заборгованість (розмір заборгованості) у встановлений законодавством строк та у встановленому законодавством порядку;

- спору між боржником та Стягувачем стосовно суми основного боргу, нарахованих штрафних санкцій тощо не було;

- до офісу приватного нотаріуса чи то на адресу Позичальника (Стягувана) не надходило будь яких заперечень стосовно суми заборгованості

твердження Позивача про недоведеність безспірності заборгованості не має під собою правового обґрунтування.

Враховуючи зазначене, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий:

Судді: