Ухвала суду № 41578393, 25.11.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №631/1258/13-к Головуючий 1 інстанції: Марюхна Л.А.

Провадження №11кп/790/1709/14 Доповідач: Григоров П.О.

Категорія: ч.2 ст.289 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2014 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - судді Григорова П.О.,

суддів - Емца А.П., Мозгового А.Д.

при секретарі - Шматок Т.О.,

за участю:

прокурора - Золочевського С.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 21 серпня 2014 р.,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженецьс. Стара Водолага Нововодолазького району Харківської області, громадянинУкраїни, із середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий:

1. 14 квітня 2006 р. за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки та 6 місяців;

2. 17 березня 2011 р. за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 27 лютого 2014 р. умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 21 день,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком суду від 17 березня 2011 р. та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Присуджено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати за проведення судово-авторознавчої експертизи №141 від 8 липня 2014 р. в сумі 195 гривень 60 копійок.

Як встановив суд, 28 червня 2014 р. ОСОБА_1 знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, яке належить ОСОБА_2

О 15 годині цього ж дня, він побачив навпроти зазначеного дому припаркований під деревом мотоцикл КМЗ Днепр НОМЕР_1 з боковим причепом, що належить на праві власності ОСОБА_3 Цей транспортний засіб останні два роки фактично знаходився у користуванні ОСОБА_4, який керував ним згідно наданого усного доручення та за згодою власника.

ОСОБА_1, скориставшись відсутністю власника та інших осіб, підійшов до вказаного транспортного засобу та спробував завести двигун, однак через механічну несправність мотоциклу, це йому не вдалося. Будучи раніше судимим та діючи повторно, він відкотив цей мотоцикл в кущі, які знаходились на відстані 50 метрів від зазначеного домоволодіння, та сховав транспортний засіб.

Близько 19 години 30 хвилин 28 червня 2014 р. ОСОБА_1 прийшов до схованого мотоциклу з причепом, вартістю 2120 гривень, де на місці усунув несправність електропроводки, відчепив боковий причеп, завів двигун та перегнав транспортний засіб до місця свого проживання.

У подальшому ОСОБА_1 мотоцикл продав, а грошима розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на порушення судом права на захист, оскільки в судовому засіданні він просив призначити йому адвоката, однак йому надали розписку про відмову від адвоката, де він розписався.

Окрім того, ОСОБА_1 вказує, що мотоцикл він знайшов у кущах у неробочому стані, не знайшовши хазяїна, взяв до себе на зберігання та у подальшому відремонтував його. Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги, а також думку прокурора про необхідність скасування вироку суду, у зв'язку з відсутністю аудіозапису судових засідань, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно ст.404 КПК України, суд переглядає справу в межах апеляційних скарг. Однак, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення в межах поданої апеляційної скарги, зокрема і твердження обвинуваченого про порушення його права на захист, через відсутність в матеріалах кримінального провадження як звукозапису судового засідання, так і журналу судового засідання.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Частиною 4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді є обов'язковим.

Згідно з п.3.7., 6.1. Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання після запису архівної та робочої копій секретар або інший працівник апарату суду здійснює перевірку якості запису шляхом вибіркового прослуховування. З місцевого суду передається робоча копія фонограми місцевого суду; перед передачею проводиться перевірка компакт-диска з робочою копією фонограми місцевого суду; серійний номер, повний об'єм (Mb, Kb) компакт-диска (компакт-дисків) вказується в супровідному листі; компакт-диск (компакт-диски) у картонному конверті підклеюється до судової справи для пересилання його разом зі справою.

Районний суд своєю ухвалою від 19 серпня 2014 р. призначив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у відкритому судовому засіданні на 11 годину 20 хвилин 19 серпня 2014 р. (т.2 арк.35)

З журналу судового засідання від 19 серпня 2014 р. вбачається, що технічне фіксування судового засідання в цей день, здійснювалося на комплексі "Оберіг", інвентарний номер 10410012, комплекс було перевірено та встановлено його працездатність. Для створення архівної копії фонограми було використано компакт-диск, серійний номер якого не вказаний. (т.2 арк.36-37)

Як вбачається з явочного листа, в якому не вказана дата, судовий розгляд перенесено на 11 годину 21 серпня 2014 р. (т.2 арк.39)

З журналу судового засідання від 21 серпня 2014 р. видно, що судовий розгляд продовжено, обвинуваченому надано останнє слово та головуючим оголошений вирок (т.2 арк.40).

Однак при відтворенні запису з носія фіксації судового провадження, що зберігається в матеріалах кримінального провадження - лазерного ком-пакт диску CD-RW80 700 MB №8077201В2ІА17304HS2152 - встановлено наявність запису судового засідання лише за 21 серпня 2014 р.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п.3 ч.1 ст.409 та п.7 ч.2 ст.412 КПК України, у зв'язку з відсутністю носія фіксації судового провадження та журналу судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

У зв'язку з відсутністю технічного носія інформації та журналу судового засідання, колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи обвинуваченого, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Окрім цього, колегія суддів також зазначає, що, відповідно до ст.314 КПК України, суд після отримання обвинувального акту, не пізніше 5 днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Всі рішення, які приймає суд першої інстанції, викладаються в формі ухвали.

Однак, районним судом вказаних вимог закону не дотримано, в матеріалах справи відсутні як ухвала про призначення підготовчого судового засідання, так і судові повідомлення про призначення підготовчого судового засідання.

Оскільки судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуте з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказаний недолік, - апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінивши всі зібрані докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України, а також перевірити доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись , ч.2 ст. 376, ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419 КПК України, колегія суддів, -

П ОС Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 21 серпня 2014 року щодо ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: