Ухвала суду № 41571805, 11.11.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/10396/13-к Головуючий у І інстанції Бурбела Ю.С.Провадження № 11-кп/780/1002/14 Доповідач у 2 інстанції ГайдайКатегорія 51 11.11.2014

УХВАЛА

Іменем України

11 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Гайдай Р.М.

суддів - Зіміної В.Б., Орла А.І.

при секретарі - Журавель К.Б.

з участю прокурора - Паршутіна А.Б.

обвинуваченого - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 серпня 2014 року, яким, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, не судимого,

засуджено та призначено покарання за ч. 4 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави на строк 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи і проживання.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь експертної установи 489,44 грн. витрат за проведення експертизи.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що будучи службовою особою, використовуючи службове становище, отримав неправомірну вигоду за не вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за таких обставин.

15.02.13р. обвинувачений ОСОБА_1, працюючи на посаді державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, перебуваючи на своєму робочому місці, отримав для виконання виконавче провадження № 33218180 від 28.06.2012, відкрите на підставі виконавчого листа Оболонського районного суду м. Києва № 2-427/2011 від 15.02.2012 за позовом ПАТ КБ "Надра", боржниками у якому є ОСОБА_2 та ОСОБА_3.

08.07.2013 ОСОБА_1, у зв'язку із виконанням вищевказаного виконавчого провадження, надіслав ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виклик, в якому зобов'язав останніх 09.07.2013 з'явитися до відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області.

10.07.2013 ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на підставі довіреності, реєстраційний № 1174 від 10.07.2013 уповноважили ОСОБА_4 бути їх представником та представляти їх інтереси у всіх державних, громадських, господарських та інших органах зокрема в органах державної виконавчої служби.

11.07.2013 ОСОБА_1, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище в частині наданих йому повноважень здійснювати виконання рішень судів, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, біля будинку № 86 по вул. Лесі Українки в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, зустрівся з ОСОБА_4, який представляв інтереси ОСОБА_3 та ОСОБА_2, якому повідомив, що у нього на виконанні знаходиться виконавче провадження № 33218180 від 28.06.2012 за позовом ПАТ КБ "Надра", згідно якого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 мають кредитну заборгованість в сумі 545 098,12 грн., у зв'язку з чим він, як державний виконавець, планує накласти арешт на майно боржника і оголосити заборону на його відчуження, а саме на земельну ділянку, по АДРЕСА_2, яка на підставі державного акту на право власності на землю № ЯД663604 від 22.11.2006 належить ОСОБА_2, з метою її подальшої реалізації, для забезпечення цивільного позову ПАТ КБ "Надра".

ОСОБА_1 також повідомив ОСОБА_4, що користуючись наданими йому повноваженнями може два тижні не виконувати рішення суду, тобто не накладати арешт на зазначену земельну ділянку, і надати ОСОБА_4 та його довірителям можливість переоформити право власності на цю ділянку на іншу особу з метою уникнення можливості її подальшої конфіскації і реалізації в межах виконавчого провадження. При цьому зазначив, що вказані дії може вчинити лише у разі надання йому ОСОБА_4 неправомірної вигоди, а саме грошових коштів у сумі 13 000 доларів США або 104 000 гривень.

01.08.2013 року ОСОБА_1, реалізуючи злочинний умисел, перебуваючи на перехресті вулиць Ломоносова та Лесі Українки в м. Вишневее, Києво-Святошинського району, Київської області, висунув ОСОБА_4 вимогу про передачу йому раніше визначеної ним суми грошових коштів, та отримав її від останнього у виді 104 000 грн., як неправомірну вигоду, після чого був затриманий працівниками міліції, якими в автомобілі ОСОБА_1 було вилучено вказані грошові кошти.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження і неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Апеляційну скаргу обвинувачений обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази вимагання неправомірної вигоди, крім показань самого заявника, а саме: ОСОБА_4 просив не накладати арешт на земельну ділянку з метою надання можливості його довірителям переоформити право власності на цю ділянку на іншу особу, з метою уникнення можливості її подальшої конфіскації і реалізації в межах виконавчого провадження. Таким чином, на думку ОСОБА_1, його дії не могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам особи, оскільки її інтереси в даному випадку були незаконними, а значить в його діях відсутня кваліфікуюча ознака - вимагання неправомірної вигоди, а тому його дії повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 368 КК України. У зв'язку з викладеним, обвинувачений просить вирок суду змінити, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України(в редакції до змін від 13.05.14р.) та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, необхідністю застосування більш суворого покарання та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. Апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд, звільняючи ОСОБА_1 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України, врахував пом'якшуючі обставини а також те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, однак судом не прийнято до уваги, що наведені обставини є лише відомостями, які характеризують особу обвинуваченого та не свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного.

Крім того прокурор зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння так і самого обвинуваченого. На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий свою апеляційну скаргу підтримав, апеляційну скаргу обвинуваченого не підтримав, обвинуваченого ОСОБА_1, котрий свою апеляційну скаргу підтримав і просить перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки він гроші не вимагав у ОСОБА_4, апеляційну скаргу прокурора не підтримав, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог ст. ст. 369-371, 373-380 КПК України.

Відповідно до ст. ст. 373, 374 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції до змін від 13.05.2014р.), оскільки він не вимагав неправомірної вигоди у заявника, останній сам запропонував йому грошові кошти.

Як видно з матеріалів провадження, суд при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому засіданні, застосував ст. 349 КПК України і обмежився тільки допитом обвинуваченого, хоча в судовому засіданні ОСОБА_1 визнав себе винним у отриманні неправомірної вигоди, проте у вимаганні вигоди він себе винним не визнавав.

Крім того, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», вимагання неправомірної вигоди визнається її вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає вигоду.

Визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вимаганні неправомірної вигоди, суд першої інстанції не навів доказів того, що потерпілий був поставлений у такі умови, що був вимушений дати вигоду.

Суд не вказав, які шкідливі наслідки щодо своїх прав і законних інтересів відвернув потерпілий і взагалі які вони могли бути для нього, якщо б він не дав вигоди.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо при дослідженні таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки судом допущені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону.

В ході нового розгляду суду слід ретельно перевірити пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення, дослідити усі наявні у справі докази, дати належну оцінку цим доказам і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного покарання ОСОБА_1, то якщо не зміниться обсяг обвинувачення то покарання є м'яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 серпня 2014 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді