Ухвала суду № 41555426, 18.11.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Крим.провадження №1кп/640/42/14 Головуючий 1 інстанції:

Провадження № 11кп/790/1246/14 Божко В.В..

Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: Люшня А.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого Люшні А.І.,

- суддів: Алєксєєва О.О., Савенка М.Є.,

- при секретарі Коваленко О.В.,

- за участю прокурора Криворучко І.І.,

- обвинуваченого ОСОБА_2

- захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1246/14 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 липня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Таужна Гайворонського району Кіровоградської області, громадянина України, раніше не судимого,-

виправдано за ч.2 ст.307 КК України - за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно за наступних обставин.

У невстановлений час та у невстановленому місці, за невстановлених обставин, ОСОБА_2 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.

24 квітня 2013 року, приблизно о 20 год. 20 хв., перебуваючи поблизу будинку № 47-А по вул. Героїв Праці у м. Харкові, ОСОБА_2, з метою особистого збагачення, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_4 паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 2, 3236 гр., який ОСОБА_4 цього ж дня, о 20.30 год. добровільно видав співробітникам міліції.

Крім цього, у невстановлений час та у невстановленому місці, за невстановлених обставин, ОСОБА_2 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав з метою збуту, повторно.

16 травня 2013 року, приблизно о 17 год. 20 хв., перебуваючи поблизу будинку № 108 по вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові, ОСОБА_2, з метою особистого збагачення, під час проведення оперативної закупки, повторно незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_4 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 3, 7751 гр., який ОСОБА_4 добровільно видав співробітникам міліції.

Цього ж дня, о 21 год. 15 хв., поблизу будинку № 108 по вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові ОСОБА_2 був затриманий співробітниками міліції, які виявили у нього та вилучили грошові кошти в сумі 230 грн., із яких 150 грн. ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_4 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу за вищевказаних обставинах.

Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_2 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, послався у вироку на те, що досудове розслідування було розпочате і проведене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення закупки наркотичних засобів, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_2 і постанови прокурора про проведення оперативної закупки, як форма контролю за вчиненням злочину, були винесені у порушення вимог ст.ст.251, 246 КПК України - без заведення оперативно-розшукової справи та достатніх підстав вважати, що готується тяжкий чи особливо тяжкий злочин. У зв'язку з цим, надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 докази, які були зібрані в ході слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, суд визнав такими, що отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими.

Крім того, приймаючи рішення про виправдання, суд взяв до уваги показання свідків захисту ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 про знаходження ОСОБА_2 в момент вчинення злочинів в інших місцях.

Що ж стосується показань свідків: працівників міліції ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а також присутніх при документуванні оперативних закупок понятих ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, то суд не прийняв їх до уваги і визнав їх не маючими самостійного доказового значення, мотивуючи тим, що вони не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо, а їхні показання про обставини придбання наркотичного засобу - недопустимими доказами в силу ч.7 ст.97 КПК України, посилаючись на те, що вони є показаннями з чужих слів - свідка ОСОБА_4, який знаходився у приятельських стосунках з працівниками міліції, що на думку суду свідчить про його опосередковану залежність від останніх.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених до неї змін, прокурор, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 незаконним, просить скасувати його у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначив, що у порушення вимог ст.370 КПК України вирок належним чином не вмотивовано, а сукупність зібраних доказів не була належно оцінена судом з точки зору їх допустимості, достатності і взаємозв'язку.

Вказав, що досудове розслідування, як стадія кримінального провадження, було розпочате із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, отримані за результатами проведення оперативних закупок докази винуватості ОСОБА_2 у незнаному збуті наркотичних засобів, як і інші докази, були зібрані у порядку, встановленому чинним Кримінальним процесуальним кодексом України, а не Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки після порушення кримінального провадження заводити оперативно-розшукову справу не потрібно. Тому, за клопотаннями слідчого, прокурор, у порядку ст.246 КПК України, виніс відповідні постанови про проведення негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок.

При цьому, досліджуючи докази, суд, у порушення вимог ст.ст.7, 23, 358 КПК України, оголосив лише назви ряду документів без відтворення і дослідження їх змісту і, визнаючи їх недопустимими, не навів обґрунтованих мотивів і передбачених для цього ст.ст.87, 88 КПК України підстав, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і це порушення, відповідно до ст.409 КПК України, тягне скасування вироку, оскільки судом першої інстанції залишились нез'ясованими та недослідженими обставини, які мають істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, про залишення вироку без змін, а скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_2, наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Висновки суду та його рішення про недопустимість доказів, які були зібрані в ході слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на те, що досудове розслідування було розпочате з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки постанова прокурора від 22.04.2013 року про проведення оперативної закупки, у порушення вимог ст.ст.251, 246 КПК України, була винесена на підставі лише одного рапорту оперативного працівника міліції ОСОБА_10 - без заведення оперативно-розшукової справи, є передчасними.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, постанова від 22.04.2013 року про проведення оперативної закупки, як форма контролю за вчиненням злочину (т.1 а.с.53-54), була винесена прокурором не на підставі рапорту оперативного працівника міліції ОСОБА_10, а відповідно до вимог ст.ст.251, 246 КПК України - за клопотанням слідчого (т.1 а.с.51-52), який проводив розпочате 29.12.2012 року в порядку ст.214 КПК України досудове розслідування за ознаками тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (т.1 а.с.1, 6-7) і за дорученням цього слідчого (т.1 а.с.55-56) вищевказані процесуальні дії були проведені 24 квітня 2013 року оперативними працівниками міліції в межах виключно зазначеного кримінального провадження, за результатами яких були складені відповідні протоколи згідно вимог та у порядку, передбаченому ст.252 КПК України (т.1 а.с.59-63).

У такому ж порядку, передбаченому ст.ст.246, 251, 252 КПК України, був отриманий дозвіл і проведена передбачена п.2 ч.1 ст.271 КПК України негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 16 травня 2013 року (т.1 а.с.64-65, 66-67, 68-69, 70-74).

З огляду на наведене та враховуючи, що доручення слідчого, згідно положень ст.40 КПК України, були дані оперативним працівникам міліції та проведені ними виключно у кримінальному провадженні і в порядку, встановленому чинним Кримінальним процесуальним кодексом України, а не Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», тому підстав для заведення оперативно-розшукової справи, не було.

Що ж стосується того, що при прийнятті рішення про недопустимість доказів, суд послався у вироку ще й на ст.ст.86, 87 КПК України, то ніяких, передбачених в цих нормах закону підстав для визнання доказів недопустимими, судом першої інстанції у своєму рішенні не наведено.

Крім того, беручи в основу вироку показання свідків захисту ОСОБА_8, ОСОБА_9 про знаходження ОСОБА_2 в момент вчинення злочину за епізодом від 16 травня 2013 року на робочому місці та, приходячи до висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим цього злочину, суд, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не прийняв до уваги та не дав у вироку аналізу даним, що містяться у висновку судово-медичної експертизи № 64 від 29.05.2013 року, про те, що виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини на поверхні вилучених у ОСОБА_2 16 травня 2013 року грошових купюр сумою 150 грн., якими Іванов розрахувався за придбаний наркотичний засіб, та виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_2 нашарування спеціальної хімічної речовини, мають між собою спільну родову належність (т.1 а.с.214-216).

Згідно ч.1 ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні.

Відповідно до положень цієї норми закону в судовому засіданні повинно бути оголошено зміст вищевказаних документів.

Як слідує із матеріалів провадження суд, у порушення вимог ч.1 ст.358 КПК України, в судовому засіданні без відтворення змісту, оголосив лише назви наступних документів: доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст.40 КПК України (т.1 а.с.33-34); доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.04.2013 року (т.1 а.с.55-56); постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2013 року (т.1 а.с.66-67); доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій-контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.04.2013 року (т.1 а.с.68-69); протокол огляду покупця від 16.05.2013 року (т.1 а.с.70), протокол добровільної видачі від 16.05.2013 року (т.1 а.с.71), протокол про хід негласних слідчих (розшукових) дій (т.1 а.с.73-74).

Тобто суд першої інстанції цих доказів фактично не дослідив і оцінки їм з точки зору належності відомостей, які в них містяться, не дав, чим порушив передбачену п.16 ч.1 ст.7, ч.1 ст.23 КПК України загальну засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи встановлені Главою 31 КПК України особливості апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, які допущенні судом першої інстанції та перевірити його висновки щодо вказаних вище доказів, оскільки вони фактично не досліджувалися і у сукупності з іншими доказами - не оцінювалися.

Згідно приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із передбачених п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про безпосередність дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 липня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: