Ухвала суду № 41529212, 20.11.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 553/1033/14-к

Номер провадження 11-кп/786/806/14

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України ТЗ Головуючий у 1-й інстанції Парахіна Є. В.

Доповідач ап. інст. Тараненко Ю. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2014 року м. ПолтаваКолегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Тараненка Ю.П.

суддів Кожевніков О.В. Герасименко В.М

при секретарі Погорілій Ю.І.

з участю прокурора Акулової С.М.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Ленінського району м.Полтава та обвинуваченого ОСОБА_7. на вирок Ленінського районного суду Полтава від 8 серпня 2014 р.,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8 р. н., уродженець с. Пенюжково Христинівського району Черкаської області, громадянин України, українець, освіта середня, не працює, неодружений, проживає АДРЕСА_2, раніше судимого:

1) 08.06.2005 року Немировським районним судом Вінницької області за ч. З ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі; звільнений 28.08.2006 р умовно-достроково на 2 роки 12 днів ;

2) 23.09.2008 р.Октябрським районним судом м.Полтава за ст.ст.185 ч.2; 190 ч.; 70; 71 КК України на 4 роки позбавлення волі; звільнений 30.11.2010 р. умовно-достроково на 9 місяців 21 день;

3) 31.05.2013 року Октябрським району м.Полтава ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 1року 2 місяців 29 днів позбавлення волі; звільнений 31.05.2013 р. по відбуттю строку покарання;

- засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

- за ст.ст. 307 ч. 2; 317 ч. 2 КК України - по епізоду безоплатного збуту наркотичного засобу гр. ОСОБА_6 4.01.2014 року та за ст. 317 ч. 2 КК України виправданий за недоведеністю причетності до вчинення кримінального правопорушення.

За вироком суду обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин .

14 січня 2014 р. близько 15 год. 55 хв. ОСОБА_7 за місцем свого проживання в АДРЕСА_3 незаконно збув гр-ну під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 за 70 грн. медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений на 1 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 46 від 17.01.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса якого в рідині об'ємом 1,058 гр. становить 0,0235 грама.

28 січня 2014 р. близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 у себе вдома незаконно збув гр-ну під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 за 140 грн. медичний шприц об'ємом 2 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 128 від 30.01.2014 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,3825 грама.

З приводу виправдання ОСОБА_7 за ст.ст. 307 ч. 2 ; 317 ч.2 КК України в судовому рішення суд зазначив наступне .

« Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 14.01.2014 р. близько 15 год. 50 хв. за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 незаконно збув гр-ну під вигаданим прізвищем ОСОБА_6 безоплатно 1 мл опій ацетильованого, який ОСОБА_6 вжив в цій же квартирі з дозволу ОСОБА_7, надавши тим самим приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Дії ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, та за ч. 1 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Вирішуючи питання про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу вищевказаних кримінальних правопорушень, суд виходить з наступного.

Судом достовірно встановлено, що ОСОБА_7 з липня 2013 року по лютий 2014 року проживав за адресою: АДРЕСА_5

З 2008 року і до цього часу у вказаній квартирі постійно проживає гр. ОСОБА_9, яка підтвердила цей факт, пояснила, що з липні 2013 року співівмешкала з ОСОБА_7 В квартирі АДРЕСА_1, вони разом виготовляли та вживали наркотичні засоби. Свідок заперечила той факт, що будь-які сторонні особи вживали в цій квартирі наркотичні засоби, в тому числі, з дозволу ОСОБА_7

Допитані в судовому засіданні мешканці сусідніх квартир будинку АДРЕСА_6 м. Полтаві ОСОБА_10. ОСОБА_11 пояснили, що дійсно з квартири № 33 регулярно доноситься неприємний запах, схожий на запах ацетону, виникнення якого вони пов'язували з виготовленням наркотичної речовини, вказаний запах вони відчувають близько півтора року й до цього часу, бачили, що до цієї квартири часто ходять невідомі особи. В цій квартирі постійно проживає громадянка на ім'я ОСОБА_9, з якою дійсно деякий час мешкав обвинувачений ОСОБА_7, після його арешту ситуація не змінилась, з цієї квартири продовжують відчуватись аналогічні запахи.

Жодних доказів на підтвердження того факту, що в квартирі АДРЕСА_1 інші особи, крім її мешканців ОСОБА_7 та ОСОБА_9, вживали наркотичні засоби, стороною обвинувачення суду не надано.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що дійсно 14.01.2014 року брав участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_7, з цією метою прибув до місця його проживання АДРЕСА_7, де ОСОБА_7 безоплатно передав йому 1 мл наркотичного засобу опію ацетил ьованого, дозволив вжити його в своїй квартирі шляхом внутрішньовенної ін'єкції, та сам ввів йому наркотичний засіб, після чого за 70 грн. продав ще 1 мл наркотичного засобу, який свідок видав працівникам міліції.

Показання ОСОБА_6 в цій частині суд вважає непереконливим, оскільки жодними об»єктивними та достовірними доказами, здобутими в порядку та спосіб, встановлений кримінальним процесуальним законодавством, вони не підтверджуються.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні достовірність вказаних даних заперечував і його твердження стороною обвинувачення не спростовано.

На підтвердження факту вчинення вказаних кримінальних правопорушень суду надано відеозапис, зроблений свідком ОСОБА_6 в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу v ОСОБА_7 14.01.2014 року.

Вказаний відеозапис відображає лише сам факт введення ОСОБА_7 свідку ОСОБА_6 ін»єкції. При цьому, жодних достовірних доказів, що вказана рідина є наркотичним засобом таявляється саме опієм ацетильованим, судом не здобуто.

Стороною обвинувачення не надано доказів того, що свідок ОСОБА_6 14.01.2014 року безпосередньо перед здійсненням закупівлі та після цього проходив відповідні медичні обстеження на стан наркотичного сп'яніння, відповідно не доведено, що свідок ОСОБА_6 в квартирі, де проживає ОСОБА_7, вживав наркотичні засоби, а після ін'єкції, зробленої йому ОСОБА_7 перебував в стані наркотичного сп'яніння.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_6 про безоплатне придбання у ОСОБА_7 14.01.2014 р. опію ацетильованого та вживання вказаного наркотичного засобу в квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 з дозволу останнього об» єктивними та достовірними доказами не підтверджуються, а відтак є сумнівними й не можуть бути взяті до уваги судом.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про недоведеність наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - епізоду безоплатного збуту гр. ОСОБА_12 14.01.2014 року о 15 год. 50 хв. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та вважає за необхідне виправдати його по вказаному епізоду з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КГІК України.

Відповідно, суд приходить до висновку про недоведеність наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України та вважає за необхідне виправдати його по вказаному епізоду з підстав, передбачених п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України також .

Відповідно, з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду збуту гр. ОСОБА_6 14.01.2014 року о 15 год. 55 хв. за кошти в сумі 70 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи підлягає виключенню кваліфікуюча ознака - вчинення повторно".

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдання ОСОБА_7. необґрунтованим і просить вирок суду скасувати та постановити у зв»язку з цим новий вирок, яким за сукупністю інкримінованих обвинуваченому слідством злочинів обрати йому остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить його виправдати, заперечує вчинення кримінальних правопорушень, вважаючи докази сфальсифікованими та добутими з порушенням вимог закону .

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого на підтримання своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав .

Збут наркотичних засобів ОСОБА_7 14, 28 січня 2014 р. підтверджується даними оперативних закупок - протоколами оглядів покупця та помітки грошових купюр, добровільної видачі придбаного наркотику, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину та проведення оперативно-технічних заходів, відеозаписами контрольних закупок ( а.с. 120, 122, 135, 139, 140,143), які узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема вилученими речовими доказами - медичними шприцами з наркотичним засобом, висновками судових експертиз про віднесення вилучених наркотиків до опію ацетильованого (а.с.125-127, 174-175) ; показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_14 про придбання у обвинуваченого наркотичних засобів за обставин, вказаних у вироку та свідченнями в суді понятих ОСОБА_15, ОСОБА_16, підтвердивших обставини проведення контрольованих закупок наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_7. з їх участю .

Доводи обвинуваченого про непричетність до збуту наркотичних засобів, спростовується наявними в кримінальному провадженні доказами, у зв»язку з чим до уваги прийнятими бути не можуть, а його твердження про їх фабрикацію працівниками міліції у змові із залегендованими особами, зокрема факту збуту ним останнім саме наркотичного засобу (опію ацетильованого), а не розчину, що не відноситься до наркотиків - непереконливі і оскільки не підтверджується об»єктивними даними, колегія суддів вважає їх неспроможними .

При апеляційному розгляді справи фальсифікації доказів досудовим розслідуванням не встановлено, а обвинуваченим переконливі доводи таким фактам не наведені.

Негласні слідчі дії в кримінальному провадженні проведені у відповідності до вимог ст.246 КПК України, зокрема контроль за вчиненням злочину - за рішенням прокурора (а.с. 263), а аудіо-, відео контроль застосований згідно положень ст. 260 КПК України за дозволом слідчого судді (а.с.261).

Відповідність відомостей, що містяться на електронних носіях інформації, зафіксованих при проведенні негласних дій (відеозаписів обставин збуту наркотичних засобів), дійсним обставинам та подіям, що відбувалися в житлі обвинуваченого при збуті ним наркотичних засобів будь-яких сумнівів не викликає, а фактичні події зафіксовані відеоконтролем в помешканні ОСОБА_7., що мали місце 14 і 28 січня 2014 р. з участю залегендованих осіб не спростовані самим обвинуваченим .

Враховуючи дані аудіо-, відеозапису твердження останнього в апеляційній скарзі про порочність свідчень понятих безпідставні .

Та обставина, при обшуку житла обвинуваченого, на що він наголошує в скарзі, не було виявлено залишків опію ацетильованого, який він збув в той же день перед обшуком, впливати на доведеність його вини в скоєному не може, враховуючи конкретні обставини справи, за яких після збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 потрапити в його квартиру, де перебувала співмешканка обвинуваченого, зачинившись там, працівники міліції своєчасно не могли для проведення обшуку, внаслідок чого проникли в житло зі зломом вхідних дверей, а тому обвинувачений зі співмешканкою мали певний час та можливість розпорядитися своїм майном, в тому числі і залишками нарктичних засобів та вирученими за їх продажу грошовими коштами на власний розсуд .

Визнання судом за таких умов за доказ по справі даних висновку судово-хімічної експертизи про наявність за тампонах зі змиву рук обвинуваченого та на вилучених грошових купюрах, які перебували в його користуванні, спеціальної хімічної речовини, що збігається за фізичними властивостями та має спільну родову належність з наданим слідством на експертизу зразком люмінофору (яким перед проведенням оперативної закупки помічалися грошові купюри) необґрунтованим вважати неможливо. ОСОБА_7 на підроблення цих речових доказів працівником міліції непереконливе та не підтверджене іншими достовірними об»єктивними даними, які б підтверджували вагомість такого його твердження .

Причетність обвинуваченого до вчинення злочинів, підтверджується і результатами проведеного в його помешканні обшуку, де він зберігав медичні шприци заповнені кофеїном та гідроксиметилфурфурол, два пакети з маком вагою більше 1 кг кожен із запахом органічних розчинників, безбарвну рідину з запахом аміаку та скляні флакони (а.с. 163-164, 179-180).

Його посилання на проведення відеозапису обшуку, обставини якого за його доводами свідчать на його користь об»єктивно не підтверджене .

ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України судом кваліфіковано правильно, а покарання винному за цим Законом призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкції закону, за яким він засуджений, а тому надмірно м»яким вважати його неможливо .

Рішенням суду про виправдання ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України по епізоду збуту 14.01.2014 р. 1 мл опію ацетильованого ОСОБА_6 та за ст. 317 ч.1КК України по епізоду надання приміщення для вживання наркотичного засобу мотивоване у вироку. Колегія суддів вважає його правильним .

Доводи прокурора про його безпідставність не переконливі .

В апеляційній скарзі прокурора не наведені конкретні мотиви, які б спростовували висновки суду в цій частині, як і конкретні докази, які б вказували на введення обвинуваченим шляхом ін»єкції ОСОБА_6 саме наркотичного засобу, а не іншого за його твердженням препарату, як і інші достовірні дані на підтвердження таких обставин .

Висновок місцевого суду про недоведеність причетності обвинуваченого до вчинення даного злочину слід вважати обґрунтованим .

Вказівка суду в резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2, а не за вч.1 ст.317 КК України, за якою йому пред»явлена підозра, є вочевидь технічною помилкою, що підставою для скасування вироку бути не може .

Допущений судом першої інстанції в цій частині недолік підлягає усуненню в ревізійному порядку згідно правил ст.404 ч.2 КПК України .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів апеляційного суду -,

У Х В А Л И Л А :

апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Ленінського району м.Полтави та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 8 серпня 2014 р. в частині вказівки суду в резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_7 за ст. 317 ч.2 КК України змінити в порядку ст.404 ч.2 КПК України .

Вважати виправданим ОСОБА_7 за ст. 317 ч.1 КК України .

В іншій частині вирок суду залишити без зміни .

С У Д Д І :

Тараненко Ю.П. Кожевніков О.В. Герасименко В.М.

--------------------- ---------------------- -------------------------