Постанова № 41475861, 19.11.2014, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2014 року Справа № 924/887/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі Мухомеджанов Д.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Мастер Павло Володимирович

від відповідача: Мушкеєв Валентин Валентинович

від третьої особи: представник не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Публічне акціонерне товариство "Фідобанк" м.Київ на рішення господарського суду Хмельницької області від 30.09.14р. у справі № 924/887/14 (суддя Танасюк О.Є.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Хмельницький цукровий завод" м. Хмельницький

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Фідобанк" м.Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу

Пруняк Володимир Іванович

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Хмельлницький цукровий завод» (надалі - Позивач) звернувся в господарський суд Хмельницької області з позовною заявою (а.с. 2-5) до Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» (надалі - Відповідач; за участю третьої особи на стороні Відповідача, яка не заявляє самостійних вимог: приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка Володимира Івановича (надалі - Третя особа)), в якій просить визнати виконавчий напис вчинений 30 вересня 2013 року Третьою особою на іпотечному договорі від 23 жовтня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Корніловою О.М. за реєстром № 6080 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить Позивачу на користь Відповідача таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 30 вересня 2014 року в справі № 924/887/14 (а.с. 161-165), з підстав, висвітлених у даному рішенні, позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 30 вересня 2013 року вчинений Третьою особою, за реєстровим № 2065 на іпотечному договорі від 23 жовтня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Корніловою О.М. за реєстровим № 6080 (про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить Позивачу на користь Відповідача).

Відповідач не погоджуючись з рішенням суду, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а.с. 172-175), в якій просив скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 30 вересня 2014 року та прийняти нове рішення, котрим відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, Відповідач як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що згідно виконавчого напису зверталось стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно заводу) за іпотечним договором та пропонувалось задовільними вимоги Відповідача за Кредитним договором в сумі 9 273 849 грн. 87 коп.. Як вказує апелянт, дана заборгованість по Кредитному договору розраховувалася станом на дату вчинення виконавчого напису, тобто станом на 30 вересня 2014 року на підставі діючих умов Кредитного договору. При цьому, загальна заборгованість в сумі 9 273 849 грн. 87 коп. включала в себе: 9 196 380 грн. 59 коп. - сума простроченої заборгованості по сплаті кредиту; 77 469 грн. 28 коп. - сума прострочених, нарахованих відсотків за користування кредитними коштами (про що зазначено у виконавчому написі).

Водночас, як зауважує Відповідач, на момент вчинення виконавчого напису ніяких спірних питань з приводу вищевказаної кредитної заборгованості між сторонами не було, і будь-які справи щодо стягнення даної заборгованості в суді не розглядались.

Відповідач також зазначає, що після вчинення виконавчого напису, він продовжував нараховувати відсотки за користування кредитом , згідно вищевказаних умов Кредитного договору.

14 жовтня 2013 року Відповідачем було подано в суд позов до ТОВ "ТК Урожай" (поручитель по кредиту), за участю третьої особи на стороні відповідача Позивача про солідарне стягнення з поручителя заборгованості по Кредитному договору. Станом на 14 жовтня 2013 року заборгованість по кредитному договору становила 9 292 232 грн. 41 коп. (з яких: 9 196 380 грн. 59 коп. - сума простроченої заборгованості по сплаті кредиту; 95 851 грн. 82 коп. прострочені нараховані проценти). За результатами розгляду даної справи було укладено мирову угоду від 4 березня 2014 року, де встановлено окремий графік погашення заборгованості за Кредитним договором з кінцевим терміном до 31 липня 2014 року.

Відповідач зазначає, що різниця в заборгованості по Кредитному договору на момент вчинення виконавчого напису (30 вересня 2013 року) і на момент звернення до суду з позовом до поручителя ТОВ "ТК "Урожай" (14 жовтня 2014 року) це сума нарахованих відсотків за період з 30 вересня 2013 року по 13 жовтня 2013 року включно (18 382 грн. 54 коп.).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17 жовтня 2014 року (а.с. 170) апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 19 листопада 2014 року на 15 год. 10 хв..

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу (а.с. 204-206), в якому з підстав висвітлених в даному запереченні, заперечує проти доводів зазначених в апеляційній скарзі та просить залишити рішення господарського суду Хмельницької області без змін.

Представник Третьої особи в судове засідання від 19 листопада 2014 року не з'явився. Про дату, час та місце розгляду справи Третя особа була належним чином повідомлена, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 186). Причини неявки своїх повноважних представників Третя особа не повідомила. Водночас, в ухвалі про прийняття апеляційної скарги до провадження від 17 жовтня 2014 року відсутня вказівка щодо обов'язкової явки представників сторін.

З врахуванням вищенаведеного та враховуючи приписи статтей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Третьої особи, за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні від 19 листопада 2014 року представник Відповідача підтримав доводи, висвітлені у апеляційній скарзі та просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області і прийняти нове, котрим відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні від 19 листопада 2014 року представник Позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав, висвітлених у запереченнях на апеляційну скаргу, просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, заперечення на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 30 вересня 2014 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення. При цьому апеляційний господарський суд виходив з такого.

З матеріалів справи вбачається, що 23 жовтня 2007 року між АТ "Факторіал-Банк" (кредитодавець), правонаступником якого є ПАТ "СЕБ Банк" (яке в подальшому змінило назву на Відповідача) та Позивачем, було укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії № 004-г/00-07 (далі - Кредитний договір; а.с. 37-44).

Згідно пунктом 1.1 Кредитного договору: Відповідач при наявності вільних кредитних ресурсів, зобов'язався надати Позивачу грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом - „кредит".

Підпунктом 1.1.1 Кредитного договору передбачено, що надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами (траншами) зі сплатою 17,0 % річних та комісій, в розмірі та в порядку визначеному тарифами комісійних винагород по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною складовою частиною договору в межах максимального ліміту - 21 000 000 грн..

Відповідно до підпункту 1.1.3 Кредитного договору, кінцевий термін погашення заборгованості за кредитом встановлюється 12 грудня 2008 року на умовах, визначених Кредитним договором.

З метою забезпечення виконання Позивачем зобов'язань за Кредитним договором 23 жовтня 2007 року було укладено іпотечний договір (надалі - Іпотечний договір; а.с. 46-55), який посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Корніловою О.М. за реєстровим № 6081, відповідно до умов якого Позивач передав Відповідачу належне йому на праві власності нерухоме майно.

Підпунктом 1.3.2 Іпотечного договору визначено, що предметом іпотеки разом із нерухомим майном є також право на користування земельними ділянками, на яких воно розташоване.

Як визначено пунктом 1.4 Іпотечного договору, за згодою сторін по цьому Іпотечному договорі предмет іпотеки оцінюється у загальну суму 17 944 445 грн. 20 коп..

Згідно зі пунктами 2.1, 2.3 Іпотечного договору: іпотека виникає з моменту нотаріального посвідчення цього договору; Відповідач набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі достроково, у разі, якщо зобов'язання, забезпечене іпотекою, не буде виконано повністю або частково (в разі несвоєчасної сплати процентів та/або частини кредиту).

В пункті 4.1 Іпотечного договору сторони домовилися, що в разі невиконання або неналежного виконання Позивачем зобов'язання за Кредитним договором та/або Відповідачем цього договору, звернення стягнення на передане в іпотеку майно може бути здійснено згідно статті 38 Закону України „Про іпотеку", у позасудовому порядку, шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя. За домовленістю сторін, у разі порушення умов договору кредиту та/або цього договору Відповідач надсилає Позивачу та боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення письмову вимогу про усунення порушення; в цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк з дня одержання письмової вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; факт одержання Позивачем та боржником вищезазначеної письмової вимоги Відповідача підтверджується повідомленням, яке надається поштовим відділенням Відповідачу з відповідною відміткою поштового відділення в цьому повідомленні про вручення рекомендованого листа одержувачу; якщо протягом встановленого строку вимога Відповідача залишається без задоволення, Відповідач вправі задовольнити свої вимоги шляхом продажу предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі-покупцеві.

Відповідно до пункту 4.3 Іпотечного договору: звернення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; у позасудовому порядку, на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як визначено пунктом 6.1 Іпотечного договору, Іпотечний договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань по Кредитному договору.

Колегія суду звертає увагу, що рішенням господарського суду Хмельницької області від 29 березня 2010 року по справі № 16/2294, у зв'язку з неналежним виконанням Позивачем своїх грошових зобов'язань по Кредитному договору, вирішено стягнути з Позивача на користь публічного акціонерного товариства „СЕБ Банк" в особі Хмельницького територіального відділення ПуАТ „СЕБ Банк" (Позивач) 6 972 560 грн. 01 коп. прострочені нараховані проценти, 1 871 030 грн. 44 коп. пені за несвоєчасну сплату кредиту та процентів, 14 074 321 грн. 69 коп. боргу за несплаченою частиною кредиту, 2 200 000 грн. штраф за порушення строку сплати траншів, 25 500 грн. витрат по оплаті державного мита та 226 грн. 45 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Водночас, ухвалою господарського суду Хмельницької області від 27 грудня 2010 року по справі № 16/2294 затверджено мирову угоду між Позивачем та Відповідачем, в якій сторони визнають факт наявності заборгованості у Позивача за Кредитним договором, яка на дату укладання даної мирової угоди складала 25 143 638 грн. 59 коп..

З даної мирової угоди вбачається, що Позивач взяв на себе зобов'язання погашати кредит у розмірі 23 603 716 грн. 80 коп. за встановленим графіком, здійснивши останні платіж 31 липня 2013 року .

З наявної в матеріалах справи вимоги, вбачається, що 14 березня 2013 року Відповідач звернувся до Позивача з вимогою за вих. № 17-3-3/33 про негайне погашення заборгованості за Кредитним договором в загальній сумі 9 322 579 грн. 56 коп. (а.с. 76).

З даної вимоги вбачається, що Позивача було попереджено, що в разі невиконання та залишення без задоволення цієї вимоги, Відповідач буде змушений розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на іпотечному договорі або звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вимога Відповідача була отримана представником Позивача 15 березня 2013 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення кореспонденції (а.с. 77).

Відповідач, 30 вересня 2013 року звернувся до Третьої оосби із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Дослідивши дану заяву, колегія суду зазначає, що до заяви Відповідачем були додані наступні документи: оригінал іпотечного договору від 23 жовтня 2007 року за р/н 6080 (із змінами та доповненнями); копія договору про надання невідновлювальної кредитної лінії № 004-г/00-07 від 23 жовтня 2007 року із копіями додаткових договорів, лист за вих № 17-3-3/33 від 14 березня 2013 року (вимога про сплату заборгованості за кредитним договором №004-г/00-07 від 23 жовтня 2007 року); поштові підтвердження надіслання на отримання рекомендованої кореспонденції; розрахунок заборгованості станом на дату подання заяви (станом на 30 вересня 2013 року); копія довіреності уповноваженого представника Відповідача.

Третьою особою 30 вересня 2013 року за реєстраційним № 2065 було вчинено виконавчий напис на Іпотечному договорі з пропозицією звернути стягнення на нерухоме майно, що належить Позивачу (до зміни форми господарювання Позивача), що знаходиться за адресами:

· цукровий склад, площею 2265,7 кв.м., інвентарний номер 00305, що знаходиться за адресою:м. Хмельницький, вул. Заводська, буд. 55/12;

· меморіальний склад, площею 371,1 кв.м., інвентарний номер 00034, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, буд. 55/1;

· фасувальний цех, площею 959,5 кв.м., інвентарний номер 00036, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/2;

· приміщення кладової, площею 76,5 кв.м., інвентарний номер 10039, що знаходиться адресою: м. Хмельницький, Копистинське шосе, 1/4;

· станція по перекачуванню жомокислих вод, площею 25,6 кв.м., інвентарний номер 00003, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 44/3;

· автоматична вагова будка жомова №1, площею 118,1 кв.м., інвентарний номер 10034, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 44/1;

· автомобільна будка №1, площею 257,2 кв.м, інвентарний номер 10036, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, Копистинське шосе, 1/1;

· вагова будка, площею 293,8 кв.м., інвентарний номер 10050, що знаходиться заадресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/3;

· бокс для ремонту тракторів, площею 119,8 кв.м, інвентарний номер 10040, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, Копистинське шосе, 1/5;

· бокс тракторних лопат, площею 127,0 кв.м., інвентарний номер 00020, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/7;

· будівля заводоуправління, площею 779,3 кв.м., інвентарний номер 00027, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 59;

· будівля ТЕЦ з фундаментами під котли, площею 3956,3 кв.м., інвентарний номер 00009, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/10;

· вагова будка з 30-тонною ваговою, площею 274,1 кв., інвентарний номер 10053, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/9;

· будівля водонасосної станції, площею 187,7 кв.м., інвентарний номер 00004, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Прибузька (вул. Радянська), 52/1;

· газорозподільний пункт ТЕЦ, площею 22,8 кв.м. інвентарний номер 00010, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/10-А;

· гараж і площадка автомобільна, площею 212,3 кв.м., інвентарний номер 00017, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/19;

· будівля головного корпусу, площею 9836,8 кв.м., інвентарний номер 00011, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/9;

· матеріальний склад балонів, площею 31,2 кв.м., інвентарний номер 00024, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/2;

· майстерня заводу (мехмайстерня), площею 619,8 кв.м., інвентарний номер 00014, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/16;

· майстерня автопарку, площею 469,9 кв.м., інвентарний номер 00019, що знаходиться адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/5;

· пилорама, площею 127,0 кв.м., інвентарний номер 00008, що знаходиться за адресою: Хмельницький, вул. Заводська, 55/24;

· розчиний вузол заводу площею 493,8 кв.м., інвентарний номер 00007, що знаходиться: адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/6;

· сировинна лабораторія „РЮПРО", площею 201,6 кв.м., інвентарний номер 00012, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/4;

· склад металовиробів, площею 157,6 кв.м., інвентарний номер 00023, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/21;

· склад насіння, площею 1053,8 кв.м., інвентарний номер 10041, м. Хмельницький, вул. Копистинське шосе, 1/6;

· склад під цемент, площею 32,0 кв.м., інвентарний номер 00025, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/1-А;

· станція підйому буряків, площею 145,7 кв.м., інвентарний номер 00002, що знаходить за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/9-А;

· будівля столярної майстерні, площею 401,2 кв.м., інвентарний номер 00031, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/18;

· трансформаторна підстанція головного корпусу, площею 179,9 кв.м., інвентарний номер 00013, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/11;

· центральна іригаційна станція, площею 192,8 кв.м., інвентарний номер 00005, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/3.

Далі по тесту у виконавчому написі зазначено наступне.

Зазначене нерухоме майно було передано Позивачем в іпотеку для Відповідача (який є правонаступником усіх прав і зобов'язань акціонерного банку "Факторіал-Банк") на підставі Іпотечного договору (посвідченого Корніловою О.М., приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Хмельницької області 23 жовтня 2007 року за реєстровим № 6080 та додаткових договорів до даного договору, посвідчених Корніловою О.М., приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Хмельницької області 8 лютого 2008 року за реєстровим № 685 та Пруняком В.І., приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Хмельницької області 15 листопада 2010 року за реєстровим № 2378).

У виконавчому написі вказано, що строк платежу за яким настав 31 липня 2013 року. Також, у виконавчому написі зазначено, що стягнення проводиться за період з 1 січня 2013 року по 29 вересня 2013 року.

Відповідно, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги Відповідача по поверненню заборгованості за Кредитним договором в загальній сумі 9 273 849 грн. 87 коп., в тому числі: сума простроченої заборгованості по сплаті кредиту - 9 196 380 грн. 59 коп.; сума прострочених нарахованих відсотків за користування кредитними коштами - 77 469 грн. 28 коп..

З матеріалів справи вбачається, що 7 жовтня 2013 року заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Хмельницькій області Лабчуком Р.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 40100970, відповідно до якої на підставі виконавчого напису вчиненого Третьою особою від 30 вересня 2013 року за № 2065, для задоволення вимог Відповідача по поверненню заборгованості за Кредитним договором в сумі 9 273 849 грн. 87 коп. звернено стягнення на нерухоме майно, що належить Позивачу.

Ухвалою господарського суду м. Києва по справі № 905/7364/13 від 4 березня 2014 року (а.с. 112-117) було затверджено мирову угоду від 20 лютого 2014 року, укладену між Відповідачем, ТОВ „Торгівельна компанія „Урожай" та Позивачем (а.с. 109-111), в якій сторони підтвердили наявність заборгованості Позивача станом на 3 лютого 2014 року за Кредитним договором в розмірі 5 782 341 грн. 91 коп..

Згідно умов даної мирової угоди Позивач взяв на себе зобов'язання погасити кредитору суму боргу у розмірі 4 910 689 грн. за встановленим графіком, а саме: до 28 лютого 2014 року - 500 000 грн.; до 31 березня 2014 року - 1 000 000 грн.; до 30 квітня 2014 року - 1 000 000 грн.; до 31 травня 2014 року - 500 000 грн.; до 27 червня 2014 року - 1 000 000 грн.; до 31 липня 2014 року - 910 689 грн..

Позивач, стверджуючи про те, що вказана у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, звернувся з позовом до суду про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 30 вересня 2013 року з метою захисту свого порушеного права та інтересів.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції враховує наступні положення діючого законодавства України.

За частиною 5 статті 3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Статтею 12 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В силу дії статті 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення; в цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вбачається з статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з пунктом 284 ї Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Виходячи із змісту статтей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання, в свою чергу така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування; при цьому вчинити виконавчий напис в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору нотаріус має право лише за умови спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що: для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Водночас, пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з даним Переліком документів, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи із пункту 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису.

Згідно з пунктом 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24 жовтня 2011 року № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Поряд з тим, колегія суду критично відноситься до заперечень Позивача щодо неотримання вимоги від Відповідача щодо погашення заборгованості за Кредитним договором з огляду на таке.

Пунктом 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, (затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5), передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як вбачається із наявних у справі доказів, вимога Відповідача до Позивача від 14 березня 2013 року за вих. № 17-3-3/33 про погашення заборгованості за Кредитним договором була направлена Відповідачем 14 березня 2013 року та отримана представником Позивача 15 березня 2013 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення кореспонденції.

З огляду на що, безпідставним є твердження Позивача щодо не отримання жодної вимоги від нотаріуса про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобов'язанням, передбаченим Кредитним договором, оскільки чинним законодавством не передбачено обов'язку нотаріуса перед вчиненням виконавчого напису направляти таку вимогу боржнику.

Крім того, оцінивши матеріали справи в контексті надання доказів щодо безспірного характеру заборгованості, колегія суду зазначає наступне.

Із матеріалів справи слідує, що 30 вересня 2013 року на підставі заяви Відповідача, Третьою особою за реєстраційним № 2065 було вчинено виконавчий напис на Іпотечному договорі з пропозицією звернути стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог Відповідача.

Відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

А саме, відповідно до пункту 1.1 Переліку документів, за якими: стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи з вищенаведених норм, колегія суддів приходить до висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису є можливим лише при наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. З'ясування питання безспірності заборгованості проводиться нотаріусом на підставі поданих йому кредитором документів, перелік яких вказано вище.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору; письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії; якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього; оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Отже, вирішуючи питання щодо правомірності вчинення виконавчого напису на підставі належних та допустимих доказів, колегія суду дійшла до висновку про необхідність дослідження питання, які конкретно документи були подані Відповідачем Третій особі і на підставі яких, останній зробив відповідний висновок щодо безспірності заборгованості та, відповідно від встановленого - вчинив виконавчий напис.

З врахуванням чого в контексті норм, котрі визначають саме безспірний характер заборгованості в розрізі доказів, наявних в матеріалах справи, котрі були додані Відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису (вих. №17-3-3/328-ЗРД від 30 вересня 2013 року), вбачається, що Відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог Третій особі були подані наступні документи: оригінал іпотечного договору від 23 жовтня 2007 року за р/н 6080 (із змінами та доповненнями); копія договору про надання невідновлювальної кредитної лінії № 004-г/00-07 від 23 жовтня 2007 року із копіями додаткових договорів; вимога за вих. № 17-3-3/33 від 14 березня 2013 року про сплату заборгованості за Кредитним договором; поштові підтвердження надіслання на отримання рекомендованої кореспонденції; розрахунок заборгованості станом на дату подання заяви, а саме на 30 вересня 2013 року та копія довіреності уповноваженого представника Відповідача.

Водночас, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Відповідно до приписів частини 1, 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи; Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з пункту 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів (затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20 липня 1998 року № 41), первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки з рахунків, тощо.

Водночас, при вчиненні даного виконавчого напису Третя особа не отримувала від Відповідача та Позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у Третьої особи були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості Позивача перед Відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Поряд з тим, колегія суду констатує, що розрахунок боргу, підготовлений працівниками Відповідача та доданий до заяви про вчинення виконавчого напису Третьою особаю (а також вимога про сплату заборгованості за Кредитним договором), щодо наявності грошового зобов'язання Позивача по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Відповідача до Позивача.

Колегія суду зауважує, що безспірною заборгованістю є заборгованість, яка визнана боржником чи підтверджена судовим рішенням або виконавчим документом та виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність.

Окрім того, про спірний характер правовідносин між Позивачем та Відповідачем також поза всяким сумнівом свідчить наявність двох судових справ між тими самими сторонами та іншою юридичною особою щодо заборгованості саме по даному Кредитному договору (№ 16/229 про розірвання Кредитного договору; № 905/7364/13 про стягнення в солідарному порядку 9 292 232 грн. 41 коп.) та укладення мирових угод по даних справах (по справі № 16/2294 від 27 грудня 2010 року; по справі № 905/7364/13 від 4 березня 2014 року) з встановленим графіком погашення боргу, що уже само по собі свідчить про існування саме спору (а не безспірності).

Що ж стосується тверджень Відповідача щодо визначення різної суми заборгованості, то колегія суду зазначає, що з наявних в матеріалах справи доказів (виконавчого напису, заява про вчинення виконавчого напису, вимога щодо погашення боргу, розрахунок, мирові угоди) дійсно не вбачається чіткого визначення суми боргу (а саме 9 273 849 грн. 87 коп.), зазначеної у виконавчому написі, розмір котрої зовсім інший у вимозі так як і в затверджених ухвалою суду мирових угодах. Дане в котре свідчить саме про спірність даної суми боргу.

Існування даних судових актів на переконання колегія суду опосередковано свідчить про відсутність будь-якої згоди (безспірності) щодо суми заборгованості та штрафних санкцій по Кредитному договору та вказує саме на наявність спору щодо належного чи неналежного виконання сторонами Кредитного договору та в яких саме частинах.

З огляду на наведене, Третя особа при вчиненні виконавчого напису не переконалася належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушила норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Означене вказує на відсутність у виконавчому написі сили виконавчого документу, через що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суду вважає позовні вимоги про визнання Виконвчого напису таким, що не підлягає виконанню, достатньо обґрунтованими з правової та доказової точки зору. Причиною виникнення спору є безпідставна з правової точки зору (без ознак безспірності стягнення) видача виконавчого напису Третьою особою, невжиття Відповідачем заходів щодо належного пред'явлення відповідних документів та відсутність через вказане у виконавчому написі сили виконавчого документу.

Відтак, Рівненський апеляційний господарський суд задовольняє позов Позивача та визнає таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 30 вересня 2013 року, вчинений Третьою особою, за реєстровим № 2065 на Іпотечному договорі, посвідченому приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Корніловою О.М. за реєстровим № 6080 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить Позивачу на користь Відповідача.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Враховуючи наведені положення, з врахуванням того, що Позивачем були подані належні та допустимі докази щодо підтвердження його позовних вимог, Рівненський апеляційний господарський суд відхиляє заперечення Відповідача, висвітлені у апеляційній скарзі, оскільки вони не відповідають обставинам справи, спростовуються наявними у справі доказами, а також спростовані усім вищевказаним у даній судовій постанові.

Враховуючи усе вищевказане у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Відповідачем.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Фідобанк" - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 30 вересня 2014 року в справі № 924/887/14 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 924/887/14 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.