Ухвала суду № 41465212, 13.11.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/780/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Бугайченко Т. А.

Категорія 249 (162) Доповідач в колегії апеляційного суду Гончар В. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Гончара В.М.,

суддів: Бондарчука Р.А., Іванова Д.Л.,

з участю секретаря - Серьогіної А.О.,

прокурора - Агеєва В.М.,

захисника - адвоката ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 420141201900000002 на вирок Маловисківського районного суду м. Кіровограда від 05 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1 Маловисківського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта вища, не одружений, маючий на утримані двох дітей, приватний підприємець, не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі з конфіскацією риби окуня в кількості 6201 штука. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням певних обов'язків. Також постановлено стягнути на користь Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Кіровоградській області матеріальну шкоду в сумі 105417 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв незаконне зайняття рибним добувним промислом, вчинене способом масового знищення риби, що заподіяло істотну шкоду при наступних обставинах.

В жовтні 3013 року, точна дата судом не встановлена, ОСОБА_4, діючи на підставі довіреності від 09 жовтня 2013 року, виданої на його ім'я ОСОБА_5, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконний вилов риби, із орендованої ОСОБА_5 водойми, яка розташована біля с. Краснопілка Маловисківського району Кіровоградської області, в порушення вимог ст. 76 Водного кодексу України, п. 8 ст. 17 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» без погодження з Кіровоградським обласним управлінням водних ресурсів на встановлення режиму роботи на пониження рівня води та Управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Кіровоградській області та Департаменту екології та природних ресурсів Кіровоградської облдержадміністрації, самовільно здійснив спуск води у водоймі.

30 жовтня 2013 року о 12.00 годин ОСОБА_4 був затриманий на притоці річки Велика Вись, що знаходиться біля с. Краснопілка Маловисківського району Кіровоградської області, під час збирання снулої риби окуня, яка загинула внаслідок спускання води з орендованої ОСОБА_5 водойми. В зв'язку з неправомірними діями ОСОБА_4 загинуло 6201 риба окуня, загальною вагою 68 кг. 900 грм. Відповідно такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року № 1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування збитків, спричинених в результаті незаконного добування (збирання) чи знищення цінних видів водних біоресурсів», вартість одного окуня становить 17 грн., загальна сума шкоди, яка спричинена державі становить 105417 грн.

В апеляції адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить скасувати вирок Маловисківського районного суду від 05 серпня 2014 року, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_4 за підозрою у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції у вироку зазначено про наявність прямого умислу ОСОБА_4 на вилов риби окуня, що не відповідає дійсності, так як останній під час спуску ставка мав умисел виключно на пониження рівня води у ньому. Під час спуску води риба окуня проходила крізь гідроспоруду (дамбу), внаслідок чого частина гинула, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Суд у вироку зазначає, що ОСОБА_4 було порушено вимоги ст. 76 Водного кодексу України, п. 8 ст. 17 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів», однак дані норми не регулюють порядок і умови промислового, любительського, спортивного рибальства чи іншого використання водних живих ресурсів. Стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено, які ж саме норми права були порушені ОСОБА_4, тобто об'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.

Також стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено заподіяння ОСОБА_4 істотної шкоди, не визначено екологічної цінності здобутих ним водних біоресурсів, а також негативних наслідків, які потягнули її знищення з урахуванням того, що риба «Окунь» віднесена до «Смітної риби», а в водоймищах з цінними промисловими рибами, необхідно намагатися зменшити численність окуня - посилити його вилов, обмежити розмноження. Відсутність останнього не утворює складу кримінально-карного діяння, що відображено у абз.1, 4 п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 17 від 10.12.2014 року, практиці Вищого Спеціалізованого Суду України та ряду рішень суддів України.

Посилаючись на вимоги Закону України «Про підприємництво», Розпорядження Кабінету Міністрів України № 391-р від 10 травня 1999 року, ст. 6 Закону України «Про аквакультуру», апелянт зазначає, що ОСОБА_4 була надана в оренду земельна ділянка водного фонду для риборозведення та здійснення підприємницької діяльності. ОСОБА_4 здійснює підприємницьку діяльність, пов'язану з риборозведенням риби з метою подальшого вилову, продажу та отримання прибутку. ОСОБА_4 є сільськогосподарським виробником, а риба, яка перебуває у орендованій ним водоймі розглядається не як водні біоресурси, а як сільськогосподарська продукція і тому перебуває у приватній власності ОСОБА_4 якою він може розпоряджатися на власний розсуд, тому і компетенція Державної інспекції рибоохорони на діяльність ОСОБА_4 не поширюється, а винесений інспектором припис обмежує права ОСОБА_4. Відповідно вимог абз. 5 п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 17 від 10.12.2014 року, - вилов риби чи водних тварин зі спеціально об лаштованих або пристосованих водоймищ, у яких вона вирощується підприємствами, організаціями чи громадянами, за ст. 249 КК України кваліфікувати не можна.

Вказує, що стороною обвинувачення не доведено належність риби окуня на праві приватної власності саме державі, оскільки ОСОБА_4, відповідно договору оренди, який діє до 18 липня 2017 року, було передано водойму в натурі, про передачу на зберігання будь-якої державної риби у водоймі, в акті приймання-передачі нічого не сказано, з 2007 року в орендованому ставну проходила ротація риби, кожної осені ставок спускався, риба орендарем виловлювалася, вирощувалась нова риба для подальшого вилову та реалізації.

Беручи до уваги вищезазначене адвокат вважає, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника-адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, які підтримали вимоги поданої апеляції, висновок прокурора, який апеляцію підтримав частково, просив скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на допущені порушення судом вимог ч.2 п.7 ст. 412 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а відповідно вимог ч.2 п. 7 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів справи вбачається, що журнал судового засідання суду першої інстанції від 24.07.2014 року не підписаний (а.с.241-243), що на думку колегії апеляційного суду є підставою вважати про його відсутність.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, в повній мірі перевірити доводи апеляційної скарги адвоката поданої в інтересах обвинуваченого, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2014 року щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді - підписи

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.М. Гончар