Вирок № 41442378, 19.11.2014, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/7481/13-к

Провадження № 1кп/712/14/14

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2014 року

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого судді - Кончиної О. І.

при секретарях - Тимошенко Д. А., Соловей Н.В.,

Йосипенко І.І., Шмагайло Н.М., Науменко Н.В.

з участю прокурорів - Нестерчука А.Ю., Аньола С.М.,

Литвиненка Ю.О., Євтушенка Д.В.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 04.12.2007 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавленні волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки. Постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24.01.2012 року вирок, на підставі ст. 82 КК України, замінено на більш м'який та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік 9 місяців 22 дні, звільненого умовно-достроково 27.09.2012 року на підставі постанови Устинівського районного суду Кіровоградської області від 19.09.2012 року, невідбута частина покарання: 10 місяців 19 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 на початку квітня 2013 року незаконно, використовуючи зерна маку та різні речовини і саморобні пристрої умисно, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2, та 19.04.2013 року, близько 08.00 год., в ході проведення санкціонованого обшуку житла ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2, в присутності понятих працівники міліції в кімнаті будинку виявили та вилучили два медичних шприца ємкістю 5мл. із вмістом у них рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/0649 від 20.05.2013 року, містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,089 та 0,124 грам. Загальна маса особливо-небезпечного заходу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,213 грам.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України визнав повністю та пояснив, що за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, використовуючи зерна маку виготовив для власного вживання наркотичний засіб «ширку». Наркотики він виготовляв і зберігав тільки для власного вживання. У вчиненні кримінального правопорушення розкаявся, просив суворо не карати.

Винність обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України підтверджується зібраними по справі доказами :

- показами свідка ОСОБА_4, який в судовому засіданні пояснив, що 19.04.2013 року близько 10.20 год. він був запрошений працівниками міліції в якості понятого під час проведення санкціонованого обшуку житла громадянина ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2. Учасники слідчої дії пройшли до будинку АДРЕСА_2, де працівниками міліції було виявлено та вилучено два медичних шприца ємкістю 5 мл. з вмістом рідини коричневого кольору, на вулиці було вилучено дві пластикові пляшки об'ємом 1, 75 л. одна із залишками рідини коричневого кольору, а інша з рідиною коричневого кольору та одна пластикова пляшка об'ємом 0,5 л. із залишками рідини коричневого кольору, на іншій стороні будинку під листами шиферу було вилучено деформовану пляшку з фольгою на горловині - пристрій для куріння, в будинку було знайдено та вилучено зерна коричневого кольору, які були поміщені у два п/е пакетики та два паперових згортки. Під час проведення обшуку була проведена відео зйомка відеокамерою за участю спеціаліста -експерта.

- даними протоколу обшуку житла ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 від 19.04.2013 року, в ході якого виявлені: медичні шприци з наркотичними засобами, пластикові пляшки переобладнанні у пристрій для куріння, паперові згортки з зернами ( а.м.к.п. 23-26 );

- даними протоколу огляду предметів від 20.04.2013 року відповідно якого, в присутності понятих проведено огляд предметів, вилучених під час санкціонованого обшуку житла ОСОБА_3 від 19.04.2013 року ( а.м.к.п. 36 );

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/642 від 20.05.2013 року, згідно якої, в змивах з фольги та саморобного пристрою для паління виявлено особливо-небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу ( а.м.к.п. 91-93 );

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/0648 від 21.05.2013 року, згідно якої змиви з наданого на експертизу флакону з темного скла закритого кришкою з полімерного матеріалу, містять в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи масою 0,004 г ( а.м.к.п. 125-128 );

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/0649 від 20.05.2013 року, згідно якої в двох шприцах ємкістю 5 мл. виявлено особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований загальною масою 0,213 г ( а.м.к.п. 134-137).

Вказані докази підтверджують покази ОСОБА_3, що наркотичні засоби він виготовляв для власного вживання.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло. В судових дебатах прокурор просив визнати винним ОСОБА_3 в пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України. Обвинувачений просив кваліфікувати його дії за ст. 309 КК України.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, та обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою. Суди при розгляді кримінальних проваджень не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту. Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою винуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об'єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд вважає, що винність обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшла свого підтвердження добутими та дослідженими у ході судового розгляду справи доказами, оскільки його дії за вказаною частиною даної статті органом досудового розслідування кваліфіковані невірно, а підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, сформулювавши нове обвинувачення, яке вказано вище і вважається судом доведеним.

Доводи органів слідства про вчинення ОСОБА_3 незаконного зберігання з метою збуту і збуту наркотичних засобів 19.04.2013 року не відповідають встановленим в судовому засіданні фактичним обставинам справи і не підтверджуються об'єктивними доказами.

Так сам обвинувачений показав, що він не мав наміру збуту і виготовив наркотичний засіб для власних потреб. Виходячи з наданих в суді показань ОСОБА_5, остання фактично вимагала продати їй наркотичні засоби, оскільки неодноразово, наполегливо просила про це ОСОБА_3 і після перших невдалих спроб продовжувала наполягати на тому, щоб останній збув їй наркотичні засоби.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила без такого сприяння. Тому суд оцінює вказані дії, як провокацію і не приймає отримані внаслідок їх проведення докази на підтвердження мети збуту ОСОБА_3 наркотичних засобів.

Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд з прав людини виклав у рішенні по справі «Худобін проти Російської Федерації», зі змісту якого слідує, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Разом з тим суд враховує, що сторона обвинувачення не надала в судовому засіданні беззаперечних доказів того, що обвинувачений займався збутом наркотичних засобів. Все обвинувачення ґрунтується на матеріалах одної оперативної закупівлі, яка проведена з грубим порушенням законодавства.

Відповідно до Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, фіксація контрольної закупки відбувається, з використанням відео-, звукозапису, кінозйомки чи фотографування, де необхідно відобразити відомості про час, місце проведення заходу, осіб, які беруть у ньому участь, хід зустрічі, момент купівлі-продажу наркотичних засобів, але фіксування не проводилось. Як пояснила свідок ОСОБА_5, наркотичний засіб вона придбала біля 2 години ночі і подзвонила працівникам міліції, які сказали приїхати зранку в райвідділ. І тільки о 8-00 год. вона в Соснівському РВ віддала працівникам міліції шприц з наркотичною речовиною.

Згідно з Інструкцією про порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої спільним наказом МВС, СБУ і ДПА України від 30 листопада 2001 року N 1065, доп. /307 доп. / 482 док., для проведения оперативної закупки використовуються грошові кошти, отримання та використання яких здійснюється відповідно з відомчими нормативними актами МВС та СБУ України.

Однак, у матеріалах справи відсутнє документальне підтверждення використання грошових коштів МВС чи СБУ при оперативній закупці наркотичного засобу у ОСОБА_3 А саме: відсутній корінець платіжного доручення, копія кассового ордеру, а також фінансовий звіт про використання даних коштів, які б свідчили про видачу працівникам ВБНОН витрат спеціального призначення по даній справі.

У зв'язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні об'єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у обвинуваченого саме за грошові кошти спеціального призначення наркотичного засобу, оперативні заходи відносно обвинуваченого проводилися поза увагою понятих, без кінозйомки чи фотографування, звуко-, відеозапису, тобто встановлено порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок, суд не може з точністю встановити, що представлений закупником наркотичний засіб був придбаний саме у ОСОБА_3

При проведенні обшуку за місце проживання обвинуваченого будь-яких доказів, які б свідчили про збування ним іншим особам наркотичних засобів та про наявність у нього таких засобів, не було встановлено.

Крім того, при перегляді в судовому засіданні відеозйомки, яка проводилась під час обшуку житла ОСОБА_3, судом встановлено, що останній наполягав на присутності адвоката, однак йому було відмовлено у праві на захист.

Пленум Верховного Суду України у п. 11 постанови від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» роз'яснив, що порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

Отримані у ході досудового розслідування і досліджені у ході судового розгляду докази свідчать про те, що ОСОБА_3 виготовив і зберігав наркотичні засоби без мети збуту, а тому суд приходить до необхідності перекваліфікувати вчинені ОСОБА_3 діяння.

При цьому суд враховує положення ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, і з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також, відповідно до п. 18 ППВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов ПВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідальність. Додержуючись вимог ст. 277 КПК України (1960 року), суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред'явленого підсудному обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому пред'явлено.

Враховуючи покази ОСОБА_3, які він надав в судовому засіданні, про те, що він не мав наміру збуту і виготовив наркотичний засіб для власних потреб, суд вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 309 КК України, за якою він вину визнає повністю. Суд враховує, що вищевказані визнавальні покази обвинуваченого є послідовними, узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а тому суд вважає їх достовірними.

Вина обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України повністю доводиться зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду провадження доказами.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_5 судом не встановлені.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, враховує відсутність обставин які пом'якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утримані неповнолітню дитину, ряд тяжких захворювань, враховуючи характер та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_3 можливе лише при призначенні йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судово - хімічних експертиз на загальну суму 2019,61 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_3 на користь держави.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374, 377 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

Визнати ОСОБА_3 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 ( одного ) року 7 ( семи ) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.12.2007 року, за яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України та звільнений за постановою Устинівського районного суду Кіровоградської області умовно - достроково на 10 місяці 19 дні та остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді 1 (одного) року 8 ( восьми ) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з 10.11.2014 року, зарахувавши у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 21.04.2013 року по 09.11.2014 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 залишити без змін - тримання під вартою.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на проведення судово - хімічних експертиз на загальну суму 2019,61 грн.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме:

- 2 (дві) полімерні пластикові пляшки об'ємом 1,75 л. із залишками рідини коричневого кольору, пластикова пляшка об'ємом 0,5 л. з залишками рідини коричневого кольору, 2 (два) медичних шприца ємністю 5 мл. кожен з вмістом рідини коричневого кольору, 1 (один) медичний шприц ємністю 2 мл. з вмістом опій ацетильований, пристрій для куріння, 2 (два) полімерні пакети та 2(два) паперові з зернами, скляний флакон з залишком концентрату макової соломки, зразок СХР на газетному папері, марлеві тампони зі змивами з рук ОСОБА_3, які знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області - знищити;

- грошові кошти в сумі 40 грн. купюрами номіналом 2х10 грн., 1 ч 20, які передані під зберігальну розписку о/у СБНОН Соснівського РВ м. Черкаси ОСОБА_6 - залишити за належністю;

- два диска DVD з записом фіксації слідчих дій - обшуку житла ОСОБА_3, які приєднані до матеріалів кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області, а обвинуваченим - з моменту отримання копії вироку.

Головуючий О. І. Кончина