Ухвала суду № 41438789, 19.02.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/61/2014(м)

263/8464/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2014 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого : Шаліної Т.О.

суддів:Преснякової А.А.,Меленчук В.С.

при секретарі:Чекаревій О.М.

за участю прокурора:Максименко Н.Г.

захисника: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу та доповнення до неї на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Маріуполя Донецької області працюючий експедитором у ТОВ «Квест ЛТД» м. Маріуполь, раніше не судимий; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1.

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його власності. Утримано на користь НДІКЦ при ГУМВС України в Донецькій області судові витрати по проведенню судово-хімічних експертиз у розмірі 782 гривні 40 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

В період з 20 червня 2013 року по 26 червня 2013 року, ОСОБА_6 умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи, зберігав за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_1, особливо небезпечний наркотичній засіб - канабіс.

29 червня 2013 року, приблизно о 20-30 годині, знаходячись у місці, що призначене для проведення культурних заходів - парку «Перемоги» в Жовтневому районі міста Маріуполя, незаконно збув (продав) за 180 гривень ОСОБА_7 паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом вагою 8,4 грама, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 7,5 грама.

Він же, в період з 20 червня 2013 року по 17 липня 2013 року, умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, які придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи, продовжував зберігати за місцем свого мешкання особливо небезпечний засіб - канабіс, залишки якого вагою 0, 61 грама, 17 липня 2013 року були вилучені під час обшуку за вказаною адресою.

17 липня 2013 року, приблизно о 17-30 годин, біля магазину «Жигулі», розташованого па вулиці Карла Лібкнехта у Жовтневому районі міста Маріуполя, повторно, незаконно збув (продав) за 150 гривень ОСОБА_7 паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,1 грама.

У апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати його винним за ст. 307 ч.1 КК України, призначити йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі, за епізодом 29 червня 2013 року його виправдати. Вказує, що при проведенні досудового розслідування був виготовлений відеозапис із застосуванням технічних засобів, який в подальшому був визнаний судом як доказ його вини, але в порушення вимог ст. 247 КПК України дана слідча дія не була проведена на підставі ухвали голови Апеляційного суду, або призначеним ним суддею. Звертає увагу на той факт, що в протоколі про результати контролю за скоєнням правопорушення від 29 червня 2013 року вказані декілька осіб: ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_14, однак допитані у судовому засіданні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вказали, що кількість учасників була 5-6 осіб, але останні з них в даному документі вказані не були, також в ньому вказаний факт застосування технічних засобів, але без вказівки їх технічних даних та характеристик, але ані поняті, ані оперативний закупник ОСОБА_7 в судовому засіданні не підтвердили факт застосування технічних засобів, навпроти вказували, що їм про даний факт нічого не відомо. Суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність заяви ОСОБА_7, на підставі якої начебто проводилась оперативна закупка, також не проаналізував його пояснення, дані в судовому засіданні, які ставлять під сумнів події кримінального правопорушення, окрім того пояснення свідків ОСОБА_10, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 суперечать відомостям вказаним в протоколі про результати контролю над скоєнням правопорушення, а також не в повній мірі проаналізував пояснення вказаних осіб. Також судом не врахований той факт, що в протоколі огляду грошових коштів є суттєві неточності та виправлення. Таким чином судом в основу вироку покладені докази, які мають суттєві порушення норм кримінально-процесуального законодавства та не повинні бути визнані як докази його вини.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_5, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та доповнень до неї,; прокурора, який не погодився з доводами апеляційної скарги та доповнень до неї; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності із п.3ч.2ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю прокурора. Крім випадків, коли його участь не є обов'язковою .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 12013050770002260 постановою прокурора Жовтневого району м. Маріуполя від 5 липня 2013 року була призначена група прокурорів яким доручалося здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12013050770002260 відносно ОСОБА_6 у склад якої були включені старші прокурори прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя Панькін Є.Є. і Коваленко О.В.(а.с.7-8 т.1). Але у судовому засіданні 23.09.2014 року по справі приймала участь прокурор прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя Чижикова О.А., За участю прокурора Чижикової О.А. були виконані всі процесуальні дії передбачені ст.342-350 КПК України, а також був допитаний обвинувачений ОСОБА_6 (а.с.25-26) При цьому повноважень на участь у даній справі прокурор Чижикова О.А. не мала, тобто справа у цьому засіданні була розглянута у відсутності прокурора, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст.407,412.415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу і доповнення до неї обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 11грудня 2013 року відносно ОСОБА_6 скасувати, по справі призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: