Ухвала суду № 41363291, 16.10.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження апел.суду №11-кп/790/1151/14 Головуючий 1 інстанції: Бородіна Н.М.

Справа суду 1-ї інстанції № 640/22931/13-К

Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Шабельнікова С.К.,

суддів Снігерьової Р.І.,Соколенка В.Г.,

за участю секретаря Забєліна М.О.,

прокурора Гандзя М.О.,

захисника ОСОБА_1,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 12013220490006005 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 червня 2014 року стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, раніше судимого: 07.06.2010р. вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки; 11.12.2013р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за злочин за ч.3 ст. 185 КК України за цим вироком та за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_2 засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2013р. до 4 років позбавлення волі, шляхом поглинення більш сурового покарання менш судовим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання у виді позбавлення волі строком 6 місяців, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.06.2010р., до покарання призначеного за цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 10 місяців;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 ч. 1 п.п. 2, 3, 4 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_4 залишено без розгляду.

Згідно вироку, 07.11.2013 р. приблизно о 06.00 год. ОСОБА_3 діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_2, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибули до території будівельного майданчику, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Шевченко 67, де реалізовуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відчинили засов в'їзних воріт з внутрішньої сторони будівельного майданчику, і таким чином незаконно проникли на територію вищезазначеного будівельного майданчику, де ОСОБА_2, використовуючи ключ від службового приміщення виконроба, відчинивши вхідні двері, проник до службового приміщення, де знаходились ключі від складів з будівельним матеріалом, після чого взявши ці ключі, за їх допомогою незаконно, проникли до складів розташованих на території будівельного майданчику по вул. Шевченко, 67 в м. Харкові, звідки, переслідуючи особисті корисні мотиви, викрали майно, яке належить TOB «НВО Східбуд», а саме: електроди ФЗ АНО 21 в кількості 325 кг., вартістю 17, 04 грн. за кілограм на загальну суму 5538 грн.; електроди Ф4 УОНИ 18/50 в кількості 50 кг., вартістю 14,40 грн. за кілограм на загальну суму 720 грн.; грунт сірий ГФ 021 в кількості 430 кг., вартістю 13,25 грн. за кілограм, на загальну суму 5697,50 грн.; бікроєласт 2,5 ЕПП в кількості 75 м2, вартістю 20,82 грн. за м2, на загальну суму 1561, 50 грн.; праймер - бітум в кількості 40 літрів, вартістю 15,82 грн. за літр, на загальну суму 632,80 грн.; плити з пенополістеролу 1180*580*50 в кількості 5 упаковок, вартістю 283, 62 грн. за упаковку на загальну суму 1418,10 грн.; плити з пенополістеролу 1180*580*40 в кількості 21,9 м2, вартістю 40,08 гривень за м2, на загальну суму 877,75 грн.; після чого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишили місце вчинення злочину з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдали TOB «НВО Східбуд» матеріальну шкоду на загальну суму 16445грн. 65 коп.

В апеляційних скаргах, не оспорюючи висновки суду щодо фактичних обставин злочину, що викладені у вироку, та кваліфікацію дій обвинувачених:

- прокурор просить вирок районного суду, ухвалений стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_2, скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання винному, тобто - безпідставним застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які він був засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2013 року, призначити покарання, шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців. В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт вказує на те, що суд, ухвалюючи вирок, зайве застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю з вироком Дзержинського районного суду м. Харкова, яким ОСОБА_2 засуджений 07.06.2010 р., оскільки покарання за цим вироком вже було приєднано судом до покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2013 р., у зв'язку з чим, на думку прокурора, суд фактично застосував кримінальний закон, який не підлягає застосування у даному випадку;

- обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок районного суду змінити та зменшити призначене йому покарання. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що він визнав вину вчиненому злочині, щиросердечно розкаявся, допомагав у розкритті злочину, а суд першої інстанції не врахував об'єктивно його роль у вчиненні злочину у співучасті з ОСОБА_3

Крім того, до початку апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_2 надав до Апеляційного суду Харківської області письмову заяву про звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану старшим прокурором прокуратури Київського району м. Харкова Чайченком А.Є. апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, що заперечували стосовно задоволення апеляції прокурора та підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, а також пояснення обвинуваченого ОСОБА_3, який посилався на законність та обґрунтованість вироку, заперечуючи стосовно задоволення апеляції прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція ОСОБА_2 - не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Апеляційні доводи прокурора в частині необхідності скасування вироку, ухваленого стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_2, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Як слушно зазначає прокурор у апеляційній скарзі, суд першої інстанції, виходячи з процесуальної необхідності призначення ОСОБА_2 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання винному, тобто - безпідставно та помилково застосував положення ч.1 ст.71 КК України. При цьому належить врахувати те, що вирок від 11.12.2013р. Київського районного суду м. Харкова за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України щодо призначення покарання ОСОБА_2 у виді до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців - набрав законної сили, а тому це судове рішення має силу Закону і не може бути змінено судом першої інстанції у зв'язку з необхідністю призначення покарання ще й за інший злочин, вчинений засудженим до постановлення попереднього вироку. Зазначені обставини вимагали від суду першої інстанції, на підставі ч.4 ст. 70 КК України та з дотриманням вимог частини першої-третьої цієї статті, призначивши покарання за останній злочин, визначити остаточне покарання або шляхом поглинення менш суворого більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, зосереджуючи увагу на тому, що за вироком Київського районного суду м. Харкова від 11.12.2013р. остаточно призначеним є покарання у виді до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Тобто в даному випадку норми ч.4 ст. 70 КК України не містять вказівки законодавця щодо необхідності призначення покарання судом ще й за ч.1 ст.71 КК України, а стосуються лише необхідності урахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, ще й покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався ( том 2 арк 78-83).

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За таких обставин, оскаржуваний вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, оскільки він ухвалений всупереч норм матеріального права та з не - дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Переглядаючи кримінальне провадження в межах доводів поданих апеляційних скарг, на підставі ст. 404 КПК України, та з дотриманням норм ч.1 ст. 420 КПК України, в якій наведено вичерпний перелік підстав ухвалення вироків, суд апеляційної інстанції не має процесуальних повноважень ухвалити свій вирок у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання винному, тобто неправильним застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та унеможливлює процесуально вирішити питання стосовно апеляційних доводів обвинуваченого, бо це є передчасним, оскільки оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п.4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України, внаслідок неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Таким чином, скасовуючи вирок, колегія суддів бере до уваги наявність встановлених процесуальних порушень, пов'язаних з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а також у зв'язку з наявністю суттєвих процесуальних порушень в суді першої інстанції, пов'язаних з неналежним дотриманням загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 п.п. 1,2 та ст.8, ст. 370 КПК України ( щодо законності та обґрунтованості судового рішення, верховенства права), тобто на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України. Оскільки обвинувачення пред'явлено ОСОБА_3 та ОСОБА_2 стосовно спільних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб, тобто є взаємопов'язаним - вирок підлягає скасуванню в повному обсязі.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Крім цього, дотримуючись вимог ч.2 та ч. 3 ст. 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи, які зазначені у апеляційній скарзі ОСОБА_2 ( том 2 арк. 98-99), підлягають ретельному дослідженню та оцінці в суді першої інстанції під час нового судового розгляду, в тому числі внаслідок необхідності дотримання судом норм ч. 4 ст. 68 КК України. Також, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що ОСОБА_2, згідно даних кримінального провадження, засуджений вироком від 11.12.2013р. Київського районного суду м. Харкова за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України, але вступна, мотивувальна та резолютивна частини оскаржуваного вироку, саме в частині цих даних, містять істотні розбіжності та помилки ( том 1 арк. 74; том 2 арк. 78,80,82).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

Крім того, суду першої інстанції, за наявності відповідного клопотання прокурора, належить вирішити питання на підставі ст. 357 п. 12 КПК України, стосовно тимчасового залишення ОСОБА_2 у слідчому ізоляторі, який є засудженим та відбуває покарання за вироком від 11.12.2013р. Київського районного суду м. Харкова.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3, 4; ст. 412 ч. 1; 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 червня 2014 року стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :

______ ____ _____

Шабельніков С.К. Соколенко В.Г. Снігерьова Р.І.